Derecho, confianza y vulnerabilidad estratégica
| Autor | Juan Ramón de Páramo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de Castilla-La Mancha |
| Páginas | 35-56 |
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El objetivo de este trabajo en mostrar algunas paradojas que presentan las relaciones de con?anza en una sociedad de mercado y sus implicaciones con el derecho. Si bien es necesario tener en cuenta el papel que la con?anza juega como cimentadora de la riqueza social y del bienestar colectivo, también es preciso ser conscientes de la posible vulnerabilidad estratégica en la que podemos incurrir si estamos inmersos en este tipo de relaciones, especialmente con las personas revestidas de autoridad que se encuentran en una posición asimétrica de poder. Por esta razón el papel que juega el derecho como incentivador coactivo de los mecanismos que favorecen las transacciones e interacciones sociales es fundamental para fomentar la acción colectiva sin verse sometido a la explotación de otros. Si el derecho es generador de con?anza y legitimidad, su existencia justi?cada se debe precisamente a los posibles abusos que esta con?anza puede producir. Al ?n y al cabo, la con?anza es una actitud que implica un depósito de riesgo de nuestro bienestar en manos de otra persona, sin tener en cuenta los posibles errores o traiciones (Tilly, 2011).
La con?anza necesita poco armazón institucional ya que se basa en una especie de carisma afectivo, en una entrega empática, y no hay que olvidar que las instituciones son un conjunto de normas, reglas, roles y burocracia diseñados para resolver problemas sociales, lo que exige cierta racionalidad instrumental y prospectiva estratégica. Además, para que la con?anza genere cooperación y esta surja y permanezca estable es necesario que se den las condiciones estratégicas para ello, ya que el incentivo que genera conductas para obtener bene?cios
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inmediatos complica la evaluación de las ventajas futuras del comportamiento cooperativo (Axelrod, 1996).
El dilema del prisionero muestra la necesidad de la cooperación a la vez que muestra que en ciertas condiciones la persecución racional del propio interés por cada uno de los jugadores conduce de manera inexorable a un equilibrio ine?ciente, a un resultado no deseado. El cultivo y fomento de la con?anza, necesario para la mejora de la salud social de una comunidad y su cimentación social, nos lleva continuamente a vernos atrapados en el dilema del prisionero. Los ciudadanos, como las sociedades, los agentes económicos y los estados, se debaten constantemente entre la necesidad objetiva de la cooperación, el miedo a ser explotado y el incentivo a traicionar aprovechándose de la cooperación de los otros sin cooperar uno mismo. La cooperación no surge espontáneamente, ni siquiera en el contexto de situaciones de negociación en las que se dan las condiciones ideales de interdependencia estratégica en juegos mixtos de cooperación y con?icto, porque el incentivo para competir complica la evaluación de las ventajas del comportamiento cooperativo. Para que surja la cooperación se tienen que dar ciertos presupuestos estratégicos, como el hecho de que cooperar esté en nuestro interés, o que exista algún mecanismo de defensa o de retribución que proteja al que coopera de la explotación de los que no cooperan. Es verdad que hay supuestos que implican conductas personales desviadas del comportamiento del homo economicus, como cuando incorporamos a nuestra propia utilidad el bienestar de otros (altruismo, solidaridad, generosidad…), cuando valoramos las situaciones que surgen o pueden surgir de la cooperación aunque ello suponga vulnerabilidad respecto de otros (civismo, comportamiento ético, ayuda humanitaria…), o como cuando, en las propias situaciones de negociación, valoramos más nuestra relación personal o de pertenencia a un determinado grupo social que el resultado de esa negociación concreta.
También es cierto que hay supuestos de comportamiento maximizador egoísta que, al valorar el futuro más que el presente, tienen un incentivo para cooperar en función de la reciprocidad de la otra parte. Incluso, hay situaciones en las que existe la posibilidad de superar el con?icto obteniendo mejoras paretianas, esto es, cuando dadas unas posiciones iniciales de confrontación es posible alcanzar un acuerdo que dé satisfacción a las dos partes de manera simultánea y el bene?cio de una no vaya en detrimento de la otra.
Ahora bien, para que la cooperación basada en la con?anza permanezca estable es necesario que no sea vulnerable a la explotación. Si no
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existe una autoridad exterior que garantice los pactos, el incentivo a traicionar sobrepasa cualquier otra consideración. Por eso el derecho es necesario para cambiar los incentivos del juego en los dilemas sociales y para establecer castigos a quienes se aprovechen de la cooperación de los demás sin cooperar ellos mismos, en forma de costes futuros disuasorios. Y si el derecho está bien diseñado, los incentivos para explotar a quienes llevan a cabo conductas basadas en la con?anza quedarán compensados por los cálculos económicos de sus costes, lo que será un motivo para cumplir la ley de conformidad con el interés general. Para ello los castigos deben generar una expectativa positiva generalizada sobre la certeza de su aplicación, lo que genera no sólo desincentivos a traicionar la con?anza, sino reforzamiento de quienes cooperan. Y para ello el derecho debe ser entendido como un mecanismo estratégico que incentiva la cooperación, dadas las relaciones de interdependencia de sus destinatarios, y no simplemente como un producto de la voluntad política de la autoridad soberana. Ferrarese lo ha explicado muy bien en términos del cambio de paradigmas de racionalidad: “una racionalidad de tipo paramétrico tiene lugar cuando los sujetos se encuentran frente a situaciones que dependen de otros y que no pueden contribuir a rede?nir o cambiar: sólo pueden con?gurar consecuencias distintas que derivan de la elección restringida o inelástica que tiene en frente (…). Por el contrario, tiene lugar una racionalidad estratégica cuando los sujetos, al asumir una decisión, se encuentran en una situación de interdependencia con otros sujetos y, mientras interaccionan con ellos, deben tratar de elaborar hipótesis sobre sus elecciones de comportamiento” (Ferrarese, 2006, p. 23). Si seguimos pensando el derecho en términos de racionalidad paramétrica no podremos diseñar modelos normativos que amparen la vulnerabilidad estratégica de quienes confían en la cooperación como mecanismo de convivencia y de gestión y resolución de con?ictos. El paradigma del voluntarismo racionalista, propio del modelo liberal-ilustrado, sirvió para legitimar un diseño universalista que trataba de superar los gremialismos endogámicos y localistas de los privilegios del Anti-guo Régimen. Pero en el mundo globalizado de nuestras sociedades deslocalizadas, el derecho debe atender con e?cacia las pretensiones e intereses de este nuevo escenario. Sus actores y protagonistas son diferentes, con una consecuencia importante: si el procedimiento jurídico tradicional se anclaba en reglas y normas objetivas y generales, despersonalizadas, el nuevo contexto jurídico se hace más dependiente de los nuevos sujetos que juegan su propia partida en terrenos difusos público/privados. Se suele identi?car este cambio como el paso de un orden con?gurado por el derecho internacional a un orden global de derecho
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transnacional, gestionado por procesos abiertos de gobernanza global. Los sujetos privados y no estatales que participan en este nuevo proceso jurídico global componen una amplia variedad de tipologías: corporaciones transnacionales privadas, organizaciones internacionales no gubernamentales, transnational law ?rms… Y en este nuevo escenario la idea del derecho como fuerza legítima monopolizada por el Estado es inservible. La globalización ha roto este esquema con sus nuevas formas de cotitularidad abierta en la producción jurídica. Los nuevos actores jurídicos globales representan intereses parciales, sectoriales, monotemáticos, intersticiales, lo que conlleva una reestructuración de la juridicidad en términos interactivos y competitivos, como un juego complejo de idas y venidas, acciones y reacciones, impulsados por sujetos plurales y diversos. En este contexto los patrones de racionalidad paramétrica jurídico-dogmática poco pueden hacer, mientras que los juristas que manejen mejor la racionalidad estratégica gestionarán con mayor éxito los con?ictos derivados de intereses negociables, abiertos y cambiantes.
El derecho global es más un proceso que un procedimiento (Ferrarese, 2000). La idea del derecho como procedimiento expresa la idea de un sistema jurídico estable, unitario y coherente, que resuelve con carácter vinculante y formal mediante un iter previsible las pretensiones que se presentan ante su instancia vertical. En cambio, la idea de proceso nos lleva a una visión del derecho como reglas de un juego estratégico en que los actores relacionados de manera horizontal despliegan sus habilidades en un escenario cambiante e inestable, en el que la norma-tividad pierde su signi?cado normativo originario.
En uno de los trabajos más interesantes publicados en los últimos años sobre la calidad de los sistemas democráticos (Morlino, 2009), se sostiene que, a semejanza de los controles de la calidad de un producto (calidad de su proceso de producción o fabricación, calidad de las características o atributos del producto acabado y calidad como satisfacción del consumidor) hay tres distintos niveles de calidad democrática, según que la evaluemos en función de sus procedimientos normativos, de sus contenidos y de la satisfacción de las expectativas de los ciudadanos.
El primer nivel procedimental representa el grado de respeto a las reglas de juego limpio, y se basa en los valores de la legalidad y la respon-
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