El derecho de visita, comunicación y estancia de los menores en situación de desamparo. En especial, la incidencia del estado de alarma decretado por el COVID-19
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM |
| Páginas | 2298-2351 |
2298 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 780, págs. 2298 a 2351
1.2 Derecho de familia
El derecho de visita, comunicación y estancia
de los menores en situación de desamparo.
En especial, la incidencia del estado de alarma
decretado por el COVID-19
The right of visit, communication and stay
of minors in a situation of abandonment.
In special, the incidence of the alarm state set
by the COVID-19
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM
RESUMEN: El presente estudio se va a centrar en el análisis del derecho
de visitas, comunicación y estancia de los menores en situación de desamparo.
Además del oportuno tratamiento de lo que implica la declaración de desamparo
y la asunción de la tutela ex lege por la Entidad Pública competente, haremos,
asimismo, especial referencia a la eventual suspensión de tal derecho de visita
y, de los que se conceden en general al progenitor no custodio, abuelos y otros
parientes y allegados consecuencia del estado de alarma fijado por el Real De-
creto Ley 463/2020, de 14 de marzo consecuencia de la crisis sanitaria motivada
por la pandemia del COVID-19 y como se va a sustanciar tal incumplimiento del
derecho de visita, comunicación y estancia cuando termine el estado de alarma.
ABSTRACT: The present study is going to analysis of the right of visit, communica-
tion and stay in a situation of abandonment. In addition, to the appropriate treatment
implied by the declaration of abandonment and the assumption of the guardianship
by the competent public entity, we will also make special reference to the eventual
suspension of such right of visits and of those generally granted to the no custodial
parent, grandparents and others relatives as a result of the state of alert established by
Royal Decree Lew 463/2020 of 14 march consequences of the health crisis motivated by
the pandemic of Covid-19 by the pandemic of and how such breach of visiting right,
communication and stay of minors will be substantiated, when the state of alarm ends.
PALABRAS CLAVES: Derecho de visita. Progenitores. Desamparo. Acogimien-
to. Interés del menor. Estado de alarma. Suspensión régimen de visitas. Abuelos.
Parientes.
KEY WORDS: The right of visit. Parents. Abandonment. Child’s interest. Care.
State of alert. Minors. Suspension of visiting periods. Limitation. Modification.
Grandparents.
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El derecho de visita, comunicación y estancia de los menores en situación de desamparo…
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. LA DECLARACIÓN DE
DESAMPARO Y LA TUTELA ADMINISTRATIVA POR LA ENTIDAD PÚBLICA.
—III. EL RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA DE LOS ME-
NORES DE EDAD EN SITUACIÓN DE DESAMPARO POR LOS PROGENITO-
RES Y DEMÁS PARIENTES.—IV. SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS,
COMUNICACIÓN Y ESTANCIA DE LOS MENORES DE EDAD: 1. lA suspen-
sión del derecho de visitAs Ante el estAdo de AlArmA decretAdo por el covid-19.
—V.BIBLIOGRAFÍA.—VI. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La patria potestad representa una potestad o función en cuanto a los derechos
o facultades que lo integran, y se atribuyen a sus titulares, no para que los ejer-
zan en su propio interés, sino para que actúen en interés y beneficio de los hijos
sometidos a ella, y en donde las actuaciones de los padres deben estar presididas
por el respeto a la personalidad del hijo y su integridad física y moral, ajustán-
dose en cada momento a las exigencias específicas que, su desarrollo personal
exige y demanda. En todo caso, se faculta a los progenitores para en el ejercicio
de su función «recabar el auxilio de la autoridad» (art.154 último párrafo CC).
Asimismo, constituye un entramado de derechos y deberes que, determina la
asunción de la representación legal y administración de los bienes de los hijos.
Comprende una serie de deberes del progenitor entre los que se encuentran el
velar por ellos y tenerlos en su compañía (art.154 CC). Esta obligación de velar
por los hijos, educarles y tenerlos en su compañía debe ser establecida en caso
de crisis matrimonial —nulidad, separación o divorcio— tanto si se acuerda una
guarda exclusiva como si es compartida. En tales casos, se establece el régimen
de vistas, comunicación y estancia, bien como medida fijada en convenio regu-
lador ratificado judicialmente o como medida definitiva en un procedimiento de
nulidad, separación o divorcio1. Los hijos menores de edad tienen derecho a re-
lacionarse con sus progenitores, aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo
que, otra cosa se establezca en la resolución judicial o por la entidad pública en
casos de acogimiento (art.160 CC)2. También en caso de privación de la patria
potestad puede mantenerse el derecho de comunicación, siempre que la salud,
integridad física o espiritual del hijo no justifique la suspensión del régimen de
visitas3. Nos encontramos ante un derecho cuya naturaleza es de derecho-deber,
derecho-función, o derecho de «finalidad altruista», en la medida que no se con-
cede únicamente para satisfacer los intereses de su titular, sino los del menor,
respecto de quien sí puede hablarse en puridad de un derecho subjetivo4 que,
tiene naturaleza extrapatrimonial, personalísimo, inalienable, irrenunciable, im-
prescriptible, indelegable y de contenido variable que está subordinado al interés
del hijo5. No tiene otra finalidad que la de posibilitar el cumplimiento de los
deberes inherentes a la patria potestad6.
Ahora bien, en esta materia, el interés del menor constituye el principio
inspirador7 y al no existir norma legal que, determine el contenido de este régi-
men de vistas, comunicación y estancia, corresponde al juez fijarlo, en ausencia
de un acuerdo de los progenitores, al ser una facultad discrecional del juez de
instancia. Además, el juez puede limitar o suspender este régimen cuando así
lo aconseje el interés del menor y se produzca una alteración de las circuns-
tancias del caso. De todas formas, al no poderse fijar a priori todas las posibles
situaciones que, se derivan del régimen de visitas, comunicación y estancia, en
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
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su concreción opera cierta flexibilidad y, nada impide su carácter progresivo en
función de su evolución8.
Pues bien, en relación con los menores bajo la guarda y tutela administrativa,
procede señalar que, para hacer efectivo el mandato constitucional contenido en
el artículo39 de la Constitución Española y las normas de carácter internacional
que, forman parte de nuestro ordenamiento, el legislador estatal ha considerado
necesario adaptar algunas de las normas existentes a los nuevos cambios sociales
que, han incidido en la situación de los menores y demandan una mejora en los
instrumentos de protección jurídica. Para ello se ha aprobado la Ley Orgánica
8/2015, de 22 de julio; y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia. Con ambas normas se pretenden
garantizar a los menores una protección uniforme en todo el territorio de Estado
y que constituye una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo
de su respectiva legislación sobre la materia, asimismo, se procede a la revisión
del sistema español de protección de menores conforme a los últimos convenios
internacionales ratificados por España sobre la materia9.
En tales normativas, se establece como actuaciones administrativas de protec-
ción de menores que, han de llevar a cabo los poderes públicos: las de atención
inmediata, la situación de riesgo y la situación de desamparo.
Respecto a las primeras, señalar que, las autoridades y servicios públicos
tendrán la obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier
menor, de actuar si corresponde a su ámbito de competencias o de dar traslado
en otro caso al órgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los
representantes legales del menor o, cuando sea necesario, de la Entidad Pública
y del Ministerio Fiscal (art.14.1 LOPJM).
De forma que, la Entidad Pública podrá asumir, en cumplimiento de la obli-
gación de prestar la atención inmediata, y ante la urgencia de la situación, la
guarda provisional de un menor prevista en el artículo172.4 del Código civil, que
será comunicada al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar
las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y
constatar, en su caso, la existencia situación real de desamparo. Tales diligencias
se realizarán en el plazo más breve posible —por su urgencia—, durante el cual
puede procederse, si así se ha constatado, a la declaración de la situación de
desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida
de protección procedente.
Se establece la posibilidad de asumir la guarda provisional sin declaración
previa de desamparo ni solicitud expresa de los progenitores, mientras tiene lu-
gar las diligencias precisas para la identificación del menor, la investigación de
sus circunstancias y la constatación de la situación real de desamparo —de ahí
su carácter provisional y transitorio de la medida—10. Esta guarda provisional
cesará por las mismas causas que, la tutela. De todas formas, de trascurrir el
plazo señalado sin haberse formalizado la tutela o adoptado otra resolución, el
Ministerio Fiscal promoverá las acciones procedentes para asegurar la adopción
de la medida de protección más adecuada para el menor por parte de la Entidad
Pública (art.14 de la LOPJM y art. 172.4 CC).
En cuanto a las actuaciones en materia de riesgo, la intervención de la admi-
nistración pública competente se habrá de orientar a disminuir los indicadores de
riesgo y dificultad que incidan en la situación personal, familiar y social en que
se encuentra el menor, y a promover medidas para su protección y preservación
en el entorno familiar —mantenimiento en el núcleo familiar—, salvo cuando
el interés del menor exija adoptar otra medida (art.17.2 LOPJM). Corresponde
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