El derecho de superficie. Analisis de algunos de sus problemas jurídicos
| Autor | Remedios Aranda Rodríguez |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 404-420 |
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El derecho de superficie es definido como el derecho real que confiere a su titular (superficiario) el poder de edificar, plantar o sembrar en suelo ajeno, haciendo suyo lo edificado, plantado o sembrado1. Este derecho se suele extender a la posibilidad de que el superficiario tenga la facultad de construir sobre el vuelo ajeno (sobreedificación) o sobre el subsuelo (subedificación).
El derecho de superficie se caracteriza por dos notas básicas:
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la separación entre el dominio del suelo que corresponde al concedente de la superficie y el dominio de lo construido o plantado que corresponde al titular de la superficie2. Esta separación se justifica tradicionalmente como una excepción del principio tradicional «Superficies solo cedit», contenido en el artículo 353 en general y en el artículo 358, relativo a los bienes inmuebles, del Código Civil. La existencia de dos propiedades ha permitido conjugar intereses diferentes pero convergentes para conseguir los fines del derecho de superficie3.
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El carácter temporal de la propiedad del superficiario. El superficiario tiene un derecho de duración limitada.
La consideración del derecho de superficie como un derecho real limitado de goce o disfrute ha sufrido una larga evolución desde el Derecho Romano hasta hoy4. Una clara exposición de esta evolución puede verse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 3.ª, de 29 de marzo de 2003 (AC 2003, 111), al señalar:
El derecho de superficie ha presentado históricamente perfiles y significados diversos, respondiendo a problemas sociales y políticos; de este modo el Derecho real de superficie sirvió, en un determinado momento, para la utilización y disposición de los bienes inalienables (eclesiásticos y señoriales), así la cesión de tierras «ad meliorandum» a través de contratos privados fue instrumento para eludir la temporalidad del arrendamiento, esta referencia nos sitúa ante el Derecho Romano. En Roma, el dueño de un fundo extendía su propiedad a cuanto se construyese o plantase en el mismo, de acuerdo con el axioma «Superficies solo cedit», pero aparte de las concesiones que parece ser hicieron los magistrados con respecto al suelo público, los particulares, propietarios, que no podían o no querían construir, se ponían de acuerdo con otra persona que deseaba hacerlo, consintiéndole edificar y gozar plenamente de lo edificado, aquí aparece el germen del Derecho real de superficie, que se configuró, allí en Roma, como un contrato normalmente de arrendamiento, en que el propietario a cambio de una contraprestación en dinero (Solarium) concedía a la otra parte
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contratante la facultad de construir; estos arrendamientos que eran casi intemporales, con la importancia práctica y social que ello tenía, fueron protegidos por el Pretor mediante el interdicto «de superficiebus», esto en el Derecho Clásico, pero en el Derecho Justineaneo, se concedió al superficiario una «actio in rem», que configuraba al Derecho de Superficie como un derecho oponible «erga omnes» y transmisible. En nuestro Derecho, y en la actualidad, se concibe doctrinalmente el Derecho real de superficie como: «Un derecho real que confiere a su titular el poder edificar o plantar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo edificado o plantado»; nuestro Código Civil (LEG 1889, 27) no regula el Derecho estudiado, mencionándolo en el artículo 1611 y en el 1655, que remite los foros y gravámenes de naturaleza análoga a las disposiciones relativas a la enfiteusis cuando lo sean por tiempo indefinido; los que sean por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato. Por ello el Derecho real de superficie encuentra su regulación primordial desde la perspectiva urbanística, así en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, Ley 1, 1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485), se referían al mismo los artículos 287 a 290, que eran de aplicación cuando tal derecho, el de superficie, se constituía como consecuencia de la ejecución de planes de Ordenación Urbana».
Los problemas jurídicos que se plantean en torno al derecho de superficie proceden básicamente de la variedad legislativa existente. Tenemos normas sobre el Derecho de superficie en el Código Civil (arts. 1611 y 1655); en la Ley del Suelo (RD Legislativo 7, 2015, de 30 de octubre5, arts. 53 y 54); en el Reglamento Hipotecario (arts. 16 y 30); y en la Ley 5, 1980 de 11 de noviembre, de Montes Vecinales en mano común (art. 3)6. Dejamos aparte la regulación de esta institución en el Derecho Foral7y en la legislación urbanística de las distintas Comunidades Autónomas.
El examen de cada uno de los problemas que plantea el derecho de superficie excede del ámbito de este trabajo. Por ello, vamos a centrarnos en los siguientes:
a) Configuración del derecho de superficie como derecho real de goce.
b) Tipos de derecho de superficie.
c) El problema de la forma en el derecho de superficie.
@II. El derecho de superficie como derecho real de goce
El derecho de superficie, conforme a la opinión unánime de la doctrina y de la jurisprudencia, es un derecho real limitado de goce o disfrute8. Puede verse por todas, la ST de la AP de Valencia, sección 9.ª, de 13 de octubre de 1999 (AC 1999, 8928) al señalar que la superficie es un «derecho real en suelo ajeno y un derecho de propiedad sobre lo edificado, con un carácter temporal». No obstante, esta no ha sido la consideración tradicional de la doctrina y jurisprudencia.
Podemos ver como el derecho de superficie aparece mencionado en el Código Civil desde sus inicios en 1888, pero si bien no con una regulación legal completa, sino mediante una mera referencia que se hace a este derecho en los artículos 1611,3.º 9 y 165510.
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La colocación sistemática de estos preceptos, en el capítulo del censo y los términos del artículo 1655, se consideró por parte de la doctrina y la jurisprudencia que la normativa aplicable al derecho de superficie constituido después de la promulgación del Código sería la del censo enfiteútico, si se constituye por tiempo indefinido y la del arrendamiento si era por tiempo limitado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo así lo interpretó y aceptó durante mucho tiempo, de acuerdo con la doctrina11. Así, es de destacar la STS de 3 de julio de 1941 (RJ 1941, 892) en la que expresamente el Tribunal Supremo declara lo siguiente:
El derecho de superficie tan pobre de legislación, a pesar de su remoto origen, que nace sin sustantividad propia, al amparo del contrato de venta o del arrendamiento, no es regulado por el Código Civil, pero lo da por subsistente en este artículo, 1611, con la trascendental declaración de que hay en él dos dominios, el directo y el útil, recogiendo así el sentido tradicional del derecho patrio y las orientaciones de la doctrina científica que le califican de figura jurídica similar a la enfiteusis, y si bien es cierto que el Código también alude en el artículo 1655 y asigna al establecido temporalmente desde la promulgación del texto legal el concepto de arrendamiento no se podía pensar que el legislador quiso sujetarlo a las reglas exclusivas de la normal relación arrendaticia anulando las características y el influjo del ius superficies en el contrato, lo que significaría tanto como borrar su existencia en la vida del derecho sino que lo que se ha pretendido es dar encauzamiento jurídico al arriendo superficiario, señalando como normas aplicables la del contrato originario y predominante en cuanto sean compatibles con las manifestaciones variadas y complejas que el derecho de superfice lleva al arrendamiento liso y llano».
La asimilación del derecho de superficie al censo enfitéutico, si se configuraba por tiempo indefinido y al arrendamiento si se hacía temporalmente12se aceptó por parte de la doctrina y de la jurisprudencia del momento, pero presentaba graves problemas de aplicación y motivó una escasa atención y utilización por la doctrina13.
Actualmente, no se mantiene esta posición, en parte por los graves inconvenientes jurídicos que planteaban tales similitudes y, también, porque las sucesivas Leyes del Suelo14, desde 1956 en su primera regulación del derecho de superficie15, artículos 171 y sigs., lo definen como un derecho real16. De ahí la STS de 4 de febrero de 1993, (Sala Cuarta), RJ 1993, (RJ 1993, 782) «Que la superficie constituye un derecho real sobre el suelo y al mismo tiempo una propiedad superficiaria y separada, es decir, comprende dos relaciones jurídicas distintas, una entre el superficiario y el dueño del suelo ajeno y otra entre el superficiario y la construcción la primera relación integra lo que puede llamarse el derecho de superficie en sentido estricto, que se polariza en una verdadera concesión «ad aedificandum» o sea el derecho de poder levantar en suelo ajeno una construcción propia, renunciando el dueño del suelo, por esa concesión a la Ley de accesión y facultando a un tercero, mediando o no contraprestación de un canon, para construir; pero esa concesión de la que nace el derecho a edificar, no ha creado, sin embargo, la propiedad superficiaria, pues la construcción no existe todavía y como dice la doctrina, en el día en el que la construcción se realice no desaparecerá, ya que el derecho «ad aedificandum» que ha hecho posible la propiedad separada sigue perdurando, como lo demuestra el hecho de que en el caso de destrucción de lo edificado, el superficiario o concesionario continuará teniendo el derecho a construir...
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