Derecho subjetivo y exclusividad
| Autor | Olaf Sosnitza |
| Cargo del Autor | Profesor adjunto de la Universidad de Bayreuth |
Derecho subjetivo y exclusividad (*)
Contribución a la dogmática de las indicaciones de procedencia geográfica según el Derecho alemán
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INTRODUCCIÓN
En el debate sobre la clasificación teórica y la descripción del derecho subjetivo se ha producido cierto desencanto, por no decir cierta resignación. Todavía en el siglo XIX se rendía homenaje al derecho subjetivo como el «concepto central del Derecho privado» (1) y de su definición se ocuparon multitud de juristas con extraordinario empeño. Pero en la actualidad, se ha extendido la opinión de que será difícil adoptar una descripción uniforme y operativa del derecho subjetivo, debido a la variedad de supuestos de hecho que comprende (2). A esto hay que añadir que en el Derecho privado (3), más allá de los casos que, según opinión generalizada, resultan incluidos o excluidos en el ámbito de los derechos subjetivos, hay pocos casos límite problemáticos para cuya solución haya que recurrir dialécticamente a las discutidas características del derecho subjetivo (4).
Una buena oportunidad para comprobar la utilidad complementaria de la teoría del derecho subjetivo nos la proporciona una nueva ley, o la nueva regulación de una materia jurIdica, siempre que sea necesario examinar en qué medida se han producido cambios respecto a la situación legal anterior. Pues bien semejante hipótesis se produce tras la entrada en vigor de la Markengesetz(5) (Ley de Marcas) alemana del 1 de enero de 1995. Dado que en los §§ 126 y siguientes de dicha Ley se realizó, por vez primera en Alemania, una codificación completa de las indicaciones de procedencia geográfica, se planteó la controvertida cuestión de si la indicación de procedencia geográfica, al igual que las marcas(6), constituye un derecho subjetivo (7). En dos primeras decisiones fundamentales relativas a las indicaciones de procedencia geográfica tras la nueva regulación de 1995, el Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof = BGH) también ha tomado postura respecto a su naturaleza jurIdica (8). El Tribunal rechaza considerar la indicación de procedencia geográfica como un tipo más de propiedad intelectual, puesto que carece de una «atribución del signo a un determinado sujeto jurIdico (con carácter exclusivo)» (9). Igual que sucedía anteriormente, sólo existe una protección individual que se deriva de forma refleja de su naturaleza y que se traduce en la aplicación de las normas contra la competencia desleal. La idea de que las indicaciones de procedencia geográfica no dan lugar al nacimiento de derechos individuales también subyace en la reglamentación del § 128, párrafo 1, de la MarkenG, según el cual las violaciones del § 127 de la MarkenG pueden ser perseguidas por parte de competidores y asociaciones.
De esta forma, para rechazar la existencia de un derecho subjetivo, el BGH se apoya en dos argumentos fundamentales. Por un lado, el Tribunal toma en consideración el hecho de que una indicación de procedencia geográfica pueda ser utilizada por cualquier empresario con domicilio en la zona, según el § 126 de la MarkenG. Cada uno de los empresarios asentados en la zona sólo puede ejercitar su ius prohibendi frente a terceros que no cumplan los requisitos de los §§ 126 y 127 de la MarkenG; sin embargo, no puede impedir que los restantes operadores asentados en la zona utilicen la indicación geográfica, ni que se asienten en la zona otros operadores que también podrán utilizar la correspondiente indicación geográfica. Por esta razón el BGH niega que exista una atribución exclusiva de la denominación a un determinado sujeto, lo que constituye un prerrequisito para que pueda constituirse un derecho subjetivo. Por otro lado, el Tribunal se apoya en la legitimación para entablar la acción colectiva del § 128, párrafo 1, de la, MarkenG en relación con el § 13, párrafo 2, de la Ley contra la Competencia Desleal (UWG). Puesto que el círculo de los legitimados para accionar es mayor que el número de los empresarios asentados en la zona, que resultan favorecidos por la posibilidad de emplear el signo, es obvio que no puede tratarse de derechos individuales de estos últimos.
De esta forma queda establecida la jerarquía de los argumentos aducidos por el BGH. Si es correcta la premisa del Tribunal según la cual un derecho subjetivo presupone constitutivamente la atribución exclusiva de una posición jurIdica a un determinado titular, entonces ya no procede acudir a ulteriores argumentos, específicos del derecho de marcas. Debido al gran número de posibles empresarios asentados en la zona y autorizados a emplear el signo, todos ellos quedarían protegidos de forma refleja por un derecho objetivo. Para comprobar si es correcta esta premisa, a continuación intentaremos destacar y extraer la máxima utilidad a los más importantes principios teóricos empleados para determinar la existencia de un derecho subjetivo. Ciertamente, debido al alto grado de abstracción que necesariamente tienen los diversos intentos de definición, resulta problemático derivar de ellos directamente resultados definitivos para la clasificación de manifestaciones concretas. En este punto hay que señalar que en nuestro trabajo la interpretación clásica mantendrá siempre su papel como elemento nuclear de la técnica de trabajo jurIdica. Sin embargo, tampoco parece conveniente dejar de lado, de antemano, todos los principios aclaratorios del derecho subjetivo. Por el contrario, una amplia consideración de las diferentes teorías del derecho subjetivo al menos puede resultar adecuada para aclarar los límites externos comunes y asegurar, con ello, los resultados obtenidos mediante el correspondiente esfuerzo interpretativo.
La investigación ulterior mostrará que el criterio de exclusividad en los distintos derechos subjetivos no se puede determinar uniformemente, y por ello tampoco constituye un obstáculo insuperable para reconocer la indicación de procedencia geográfica como derecho subjetivo (Parte II). Una vez que de acuerdo con lo anterior ha quedado expedita la vía teórico-abstracta, la interpretación del entramado legal concreto en materia de marcas y competencia desleal deberá dar respuesta a si las indicaciones de procedencia geográfica se pueden entender y clasificar de modo convincente como derechos subjetivos (Parte III).
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CONCEPTO DE EXCLUSIVIDAD Y CLASIFICACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO SUBJETIVO
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Planteamiento del problema
El criterio de exclusividad tendencialmente puede concebirse de dos maneras distintas: en un sentido cuantitativo y en un sentido cualitativo. En sentido cuantitativo se entiende la exclusividad como una posición monopolizadora de un individuo, de modo que una segunda persona no puede tener idéntica legitimación individual simultáneamente, y cualquier otra persona queda excluida del correspondiente derecho de actuación. Si esto fuera exigido como requisito de un derecho subjetivo, entonces tendrían que ser eliminados del ámbito de los derechos subjetivos todos los casos en los que tienen legitimación dos personas, incluso cuando éstas, individual o conjuntamente, puedan excluir a todas las terceras. En contraposición a esto, la exclusividad también puede ser interpretada en un sentido cualitativo, por el que la autorización no puede ser ejercida por cualquiera sin límites precisos, sino que se halla ligada a unos requisitos concretos. Según esto, tiene legitimación para actuar todo aquel que cumpla con los requisitos correspondientes. En este caso, no existe exclusión mutua de los legitimados, y quizás ni tan siquiera la posibilidad de que éstos impidan la incorporación de nuevos legitimados que también cumplan las requisitos establecidos. Sin embargo, el grupo de los legitimados puede excluir a todos aquellos terceros que no cumplan los requisitos. Una exclusividad cualitativa así entendida constituye, al mismo tiempo, un límite de las legitimaciones de obrar no específicas, como son la libertad de obrar general, la libertad contractual o la autonomía privada, que normalmente no se incluyen entre los derechos subjetivos (10). La diferencia entre los conceptos de exclusividad cuantitativa y exclusividad cualitativa se puede clarificar con el ejemplo de las indicaciones de procedencia geográfica en su modelo básico (11). Cada uno de los empresarios asentados en la zona está autorizado a utilizar la indicación de procedencia geográfica para sus productos suyos elaborados en la zona, sin poder prohibir por ello la misma acción a los otros empresarios asentados en la zona. Al mismo tiempo, cada empresario domiciliado en la zona tiene la posibilidad de impedir el uso de las indicaciones de procedencia geográfica a empresarios no radicados en la zona.
El problema de la determinación del contenido de la exclusividad arriba esbozado apenas se trata explícitamente en el debate sobre el derecho subjetivo. Así, Bork hace una breve referencia a que el realce de la individualidad del sujeto titular del derecho cuando se habla del derecho subjetivo representa la contrapartida a la norma general dirigida a todos los miembros de una comunidad de derecho, lo que no significa que un derecho subjetivo no pueda pertenecer a varios al mismo tiempo (12). Portmann subraya que no es una característica sustancial del derecho subjetivo el que éste confiera a su titular una posición de exclusividad, es decir, que le proporcione una ventaja que sólo le corresponda a él con exclusión de todos los demás (13). El motivo por el que se ha tratado poco este aspecto del derecho subjetivo radica en que los intentos llevados a cabo hasta la fecha para la comprensión y estructuración del derecho subjetivo se centran en el contenido y no en el aspecto personal de la legitimación.
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El criterio de exclusividad a la luz de las teorías sobre el derecho subjetivo
Mediante un examen de las distintas teorías acerca del derecho subjetivo desarrolladas a lo largo de los años, veamos ahora puntos de referencia para determinar qué grado de exclusividad cuantitativa y...
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