El derecho de sobreelevación y subedificación

AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

Y SUBEDIFICACIÓN

DERECHO DE SOBREELEVACIÓN

El derecho de sobreelevación es aquel por el que su titular puede construir sobre una edificación ajena, siendo propietario de lo construido. Por lo cual, como advierte ALBALADEJO (1), realmente es un derecho de superficie.

Sin embargo, se puede constituir no como derecho de superficie, sino como derecho independiente, como derecho real a elevar una construcción sobre un edificio (2), que se rige por lo pactado entre las partes y las reglas generales a los derechos reales. Lo contempla, como inscribible en el Registro de la Propiedad, el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario.

El vuelo es la extensión vertical del derecho de propiedad y se puede separar de éste mediante el derecho de superficie y mediante el derecho de sobreelevación, construyendo sobre un edificio y adquiriendo la propiedad de lo sobreedificado, lo que conlleva, o bien —caso raro— la constitución de propiedad horizontal sobre el edificio, o bien —que será lo normal— la modificación del régimen y cuotas de ésta por la incorporación del nuevo o nuevos pisos que se han construido en virtud, precisamente, del derecho de sobreelevación.

Por tanto, el derecho de sobreelevación es un derecho real sobre cosa ajena (el edificio) en virtud del cual se puede construir (sobreelevar) sobre aquélla (el edificio) adquiriendo el derecho de propiedad sobre lo edificado (lo sobreelevado) que provoca la constitución de una propiedad horizontal o la modificación de la que esté ya constituida (3).

Tal derecho es considerado (4) como derecho real en cosa ajena. Lo puede constituir el propietario de todo el edificio, o los propietarios por unanimidad —como disposición de cosa común— constituidos en régimen de propiedad horizontal. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 (5), una sola que no constituye, por tanto, jurisprudencia, en parte muy criticada (6), ha mantenido que, una vez constituido el régimen de propiedad horizontal, el promotor no puede reservarse el derecho de sobreelevación, pues recaería sobre las cubiertas del edificio, que son elementos comunes y, como tales, pertenecientes a todos los propietarios del inmueble (7).

DERECHO DE SUBEDIFICACIÓN

En los mismos términos que el anterior, el derecho de subedificación es el derecho real sobre un edificio ajeno —ius in re aliena— en virtud del cual, su titular puede construir por debajo de aquél, sótanos o cualquier tipo de local (por ejemplo, un parking), adquiriendo el...

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