El derecho a un sistema jurídico propio y autónomo en los pueblos y comunidades indígenas de América Latina
| Autor | María Luisa Soriano González |
| Cargo del Autor | Profesora contratada doctora en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla |
| Páginas | 39-67 |
CAPÍTULO SEGUNDO
EL DERECHO A UN SISTEMA JURÍDICO
PROPIO Y AUTÓNOMO EN LOS PUEBLOS
Y COMUNIDADES INDÍGENAS
DE AMÉRICA LATINA
Objeto del presente trabajo es la reivindicación de un sistema jurídico
propio y autónomo indígena en América Latina, como se indica en el título,
a cuyo efecto conviene precisar los caracteres de este derecho y sus diferen-
cias con el derecho estatal, tanto en un sentido general (los caracteres del
derecho indígena) como particular (los caracteres de la jurisdicción y el de-
recho penal indígenas). Son las diferencias del derecho indígena con el dere-
cho estatal por un lado y la percepción del valor del mismo por las comuni-
dades indígenas por otro los elementos que sustentan el reclamo de su
autonomía y validez como norma vinculante en las comunidades y pueblos
indígenas de América Latina.
1. EL DERECHO A UN SISTEMA JURÍDICO PROPIO Y AUTÓNOMO
INDÍGENA EN AMÉRICA LATINA
1.1. El significado y alcance de un sistema jurídico propio y autónomo
Los sistemas jurídicos pueden ser formales e informales. Es la clasificación
más amplia que podemos hacer para describirlos. Así nosotros, los españoles,
formamos parte de un sistema jurídico continental europeo muy formalizado,
con un sistema de fuentes del derecho formales y jerarquizadas. Se suele decir
que el sistema jurídico anglosajón es menos formal, porque la jurisprudencia
tiene más relevancia y la ley del Estado no tiene tanta ambición abarcadora.
Los sistemas jurídicos indígenas se caracterizan por su informalidad, ya que
en ellos es la costumbre la fuente más importante, transmitida generacional-
mente. Lo que no quita que en determinadas comunidades indígenas se pre-
tenda escriturar las costumbres.
Este modelo informal del sistema jurídico indígena comporta que presen-
te características peculiares en el sistema de fuentes y en la validez de sus
normas. Hay que subrayar la prioridad de la costumbre conforme a la cual
se toman las decisiones más importantes de la comunidad, en tanto las deci-
siones de gobierno o de gestión son más libres y atienden a razones de opor-
tunidad. La validez de este sistema indígena informal depende de la compro-
bación fáctica o verificación empírica a través de una conducta reiterada que
las comunidades indígenas quieren mantener por considerarla correcta.
40 LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS DE AMÉRICA LATINA.
En América Latina el derecho a un sistema jurídico propio recibe frecuen-
temente el nombre de derecho alternativo. América latina es la patria del
derecho alternativo al derecho hegemónico del Estado, así como Europa lo
es del denominado uso alternativo del derecho. El derecho alternativo de las
minorías –entre ellas las comunidades indígenas– frente al distante derecho
del Estado. Al igual que otras comunidades indígenas de otros Estados, las
comunidades zapatistas enfrentan su propio derecho al derecho del Estado
mexicano.
Es lógico que en América Latina reciba el nombre de derecho alternativo
lo que en Europa se ha llamado uso alternativo del derecho, porque el Estado
y su derecho son más hegemónicos y las comunidades indígenas más pobres,
distantes y apartadas de la sociedad blanca.
En América Latina se defiende desde las minorías un derecho distinto al
derecho del Estado, con diversas modalidades; unas veces complementario
del derecho del Estado; otras, contrario a él y queriendo ponerse en su lugar.
Si es complementario, la alternancia es débil respecto al derecho del Estado.
Si es contrario, la alternancia es fuerte1. En la mayoría de los casos en Amé-
rica Latina las minorías pretenden un derecho complementario o al margen
del derecho estatal, pero no contrario a él, porque las minorías persiguen que
el Estado respete sus formas de vida, la organización de su vida social, las
normas que la regulan y las autoridades propias que velan por su cumpli-
miento, pero nada más; un derecho a la autonomía, a ser diferente.
El uso alternativo del derecho practicado en Europa no comporta en la
mayoría de los casos una alternancia de derechos, sino un uso determinado
del derecho del Estado; no hay oposición de derechos, el derecho del Estado
y el derecho de una minoría. Pretende solamente una interpretación del de-
recho estatal en el sentido en el que más favorece a las clases más necesitadas.
El uso alternativo del derecho fue una teoría implantada en Italia en los años
noventa, defendida por juristas prácticos y profesores de derecho, y de ahí se
extendió a diversos países europeos, entre ellos España. Puesto que se trata
de una forma de interpretación del derecho del Estado y no de oposición a
este derecho estatal, no comporta la ambición y el alcance del derecho alter-
nativo americano. Es lógico que en una Europa de democracias consolidadas
prevalezca una interpretación del único derecho del Estado y no una alter-
nancia jurídica al derecho del Estado, como sucede en América Latina.
El planteamiento de la alternancia jurídica, de la diversidad de derechos,
en América Latina no es de carácter exclusivamente normativo y prescriptivo,
sino fáctico y sociológico, pues esta diversidad ha sido siempre un hecho
empíricamente constatable y además, reconocido en algunas constituciones
1 Más detalles sobre las diferencias conceptuales y aplicaciones prácticas de los concep-
tos de derecho alternativo y uso alternativo del derecho en R. Soriano, Sociología del Derecho,
Ariel, Barcelona, 1997, cap. XIX: Sistemas normativos y Pluralismo jurídico, pp. 363-378.
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