El derecho de separación del socio minoritario en las modificaciones estructurales de la sociedad
| Autor | Elena Leiñena Mendizábal |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Profesora Agregada de Derecho Mercantil. Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea |
| Páginas | 203-244 |
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El derecho de separación del socio
minoritario en las modificaciones
estructurales de la sociedad*
Elena
LEIÑENA MENDIZÁBAL
Doctora en Derecho. Profesora Agregada de Derecho Mercantil
Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. EL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN LAS
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LA SOCIEDAD: 1. El derecho de separación
del socio en la transformación de las sociedades: A) Cuestiones que afectan al acuerdo
de transformación. B) Tutela de los socios: publicación del acuerdo y legitimación del
derecho de separación. C) Valoración de las participaciones sociales o de la cuota de
liquidación del socio que se separa. D) El reconocimiento efectivo del derecho de separa-
ción en relación con la responsabilidad del socio separado.—2. El derecho de separación
del socio en la fusión transfronteriza intracomunitaria (FTI): A) La singularidad del de-
recho de separación en la FTI. B) Legitimación del socio a separarse. C) Procedimiento
del ejercicio del derecho de separación. D) El debate en torno al derecho de separación
del socio disconforme en las fusiones internas. E) Breve mención a la separación del
socio disconforme en las fusiones de sociedades cooperativas.—3. La oportunidad de
la separación del socio minoritario en las operaciones de filialización en el marco de la
escisión societaria: A) Planteamiento de la cuestión. B) La polémica acerca de la opción
de separación del socio externo en la filialización. C) El tratamiento jurisprudencial
de la separación del socio en la filialización. D) La nueva perspectiva del derecho de
separación en los grupos de sociedades.—4. El ejercicio del derecho de separación del
socio en el traslado internacional del domicilio social: A) Particularidades del traslado
de domicilio social al extranjero. B) Cuestiones registrales del ejercicio del derecho de
separación.—BIBLIOGRAFÍA.
* El siguiente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación de I+D+I de 2015:
«Los conflictos de intereses en las sociedades y en las entidades no lucrativas. Modifica-
ciones estructurales y Derecho de grupos», concedido por el Ministerio de Economía y
Competitividad (Ref.: DER 2015-69549-P). Investigador principal: Doctor Alberto
EMPA
-
RANZA SOBEJANO
, Catedrático de Derecho mercantil de la UPV/EHU.
ELENA LEIÑENA MENDIZÁBAL
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I. INTRODUCCIÓN
La evolución del tráfico económico condiciona el devenir de los ope-
radores que desarrollan su actividad en ese marco, esto es, afecta a las
sociedades y compañías, las cuales intentan adaptarse a las exigencias
del mercado tratando de mantenerse en él.
Ahora bien, la forma en que se lleva a cabo esa adaptación está con-
dicionada por la estructura dominical de las mencionadas compañías,
de manera que el ajuste responde en muchas ocasiones a la visión y a la
voluntad de los socios que integran el poder de decisión en la sociedad,
así como a la influencia que estos últimos ejercen sobre los socios mino-
ritarios o externos de la sociedad.
En cualquier caso, el devenir societario está habitualmente supedita-
do a modificaciones esenciales que afectan a su estructura patrimonial
o personal con objeto del encaje que la economía y el mercado exigen
continuamente. Esto es, bien con la finalidad de dar con un tipo jurí-
dico más apropiado a la actividad que se desarrolle (transformación),
bien con la finalidad de alcanzar un tamaño ajustado para reforzar la
competitividad en el mercado (fusión), las compañías están sometidas
de continuo a cambios en su estructura que afectan al conjunto de los
socios que integran su capital y su patrimonio.
Hemos mencionado, no obstante, que la valoración de las estrategias
que ha de seguir la sociedad objeto, por ejemplo, de transformación o las
sociedades participantes en una fusión, está condicionada por el poder
de decisión de los socios mayoritarios que integran la estructura patri-
monial de la transformada o conforman el accionariado de las socieda-
des afectadas por la fusión. Y es en esta cuestión precisamente en la que
entra el Derecho de sociedades articulando distintos procedimientos y
requisitos para ordenar y organizar las modificaciones sustanciales en
el seno societario conforme a la equidad y a la buena fe.
Sin perjuicio del tipo jurídico que adopte una sociedad en su consti-
tución, es obvio que el socio o socios minoritarios no pueden hacer valer
su voluntad ante una decisión contraria de la mayoría y, sin embargo,
una decisión de transformación de la sociedad en otro tipo jurídico o
de fusión transfronteriza intracomunitaria puede conculcar su voluntad
originaria cuando se adhirió al contrato de sociedad y a un determinado
proyecto (affectio societatis) 1. Por esta razón, el derecho ha de intervenir
y, de alguna manera, regular estos procesos de modificaciones estructu-
rales de las sociedades otorgando instrumentos que, por una parte, tute-
len los derechos de los socios minoritarios disconformes permitiéndoles
separarse de la sociedad afectada por determinadas modificaciones y,
1 Pudiendo resultar en ocasiones la decisión de la mayoría societaria incluso abusiva.
EL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO MINORITARIO EN LAS MODIFICACIONES...
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por otra parte, protejan a la sociedad permitiéndole adaptarse a nuevas
circunstancias sin que ello derive en una descapitalización y, en conse-
cuencia, se condicione su futuro y existencia.
Tomando en consideración esta problemática, nuestro análisis en
este trabajo se focalizará en las oportunidades en que el socio minorita-
rio 2 disconforme tiene de separarse de la sociedad, debido a que esta ha
adoptado una decisión de modificar su estructura social o patrimonial.
El estudio de esta cuestión obliga a realizar una revisión de la integración
del derecho de separación del socio en la Ley 3/2009, de 3 de abril, de
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante
LME) 3, cuyo ámbito de aplicación abarca en general a todas «aquellas
alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificacio-
nes estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la
sociedad» (Preámbulo de la Ley) y, en particular, a las siguientes modi-
ficaciones societarias: transformación, fusión, escisión, cesión global de
activo y pasivo, y el traslado del domicilio social al extranjero 4.
Sobre el ámbito de aplicación de la LME y en relación con el objeto
de nuestro estudio, cabe matizar que la Ley 3/2009 se aplica a todas las
sociedades mercantiles 5 y no exclusivamente a las sociedades de capi-
tal, reguladas en la Ley de Sociedades de Capital de 2010 (en adelante
LSC) 6.
2 Nos referiremos a él como socio «externo» en los grupos de sociedades.
3 La LME fue objeto de una modificación relevante a través del Real Decreto-
ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y docu-
mentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, a fin de transponer, por vía
de urgencia, la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de
septiembre. La norma europea se transpuso definitivamente al ordenamiento interno a
través de la Ley 1/2012, de 22 de junio.
4 F.
MERCADAL VIDAL
, «El proyecto de las modificaciones estructurales», en A. J.
ROJO FERNÁNDEZ RÍO
, A. B.
CAMPUZANO LAGUILLO
, L. J.
CORTÉS DOMÍNGUEZ
y A.
PÉREZ TRO
-
YA
(coords.), Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Cizur Menor
(Navarra), Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pp. 309-356, 55-132 y 128, destacan que la
Ley 3/2009 supuso una sustancial unificación de las distintas modificaciones estructurales
que pueden darse en el transcurso de la vida de una sociedad, en particular, en relación a
la transformación societaria y en relación a la inclusión de la cesión global de activo y pa-
sivo, que previamente se recogía en el ordenamiento como forma abreviada en el proceso
de liquidación de una sociedad.
5 A.
SEQUEIRA MARTÍN
, «Derecho de separación y la exclusión del socio», RdS,
núm. 36/2011, 1, parte Estudio [BIB 2011\518], pp. 1-15, 1, señala que la Ley 3/2009, de 3
de abril, sobre modificaciones estructurales (LME) completaba y completa, la regulación
del derecho de separación y la exclusión de socios cuando se presentan en relación con
las modificaciones estructurales de todas las sociedades que tengan la consideración de
mercantiles (arts. 1 y 2). Lo que supone que, con relación a las sociedades de capital, el
régimen del derecho de separación queda fuera de la Ley de Sociedades de Capital, en
cuanto que aquel traiga su justificación de la existencia de las modificaciones estructura-
les que la LME contempla.
6 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto refundido de la
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