Derecho de separación por falta de reparto de dividendos: el art. 348 bis
| Autor | Segismundo Álvarez Royo-Villanova |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Notario |
| Páginas | 139-174 |
ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Doctor en Derecho. Notario
SUMARIO: I. ORIGEN, FUNDAMENTO Y CRÍTICA DE LA NORMA.—II. REQUISITOS PARA
quinto ejercicio y la no necesidad de reiteración: A) Elemento subjetivo: el voto a favor de la
distribución de dividendos. Supuestos especiales (socios sin voto, usufructuarios)—2. Elemen-
tos objetivos: A) Reparto de un tercio de los beneficios. B) Concepto de beneficios repartibles.
C) Qué son los beneficios «propios de la explotación del objeto social». D) La aplicación del
4. El ejercicio del derecho por el socio: A) Plazo del ejercicio. B) Forma de ejercicio. C) Actos
posteriores.—III. LOS POSIBLES LÍMITES DEL DIVIDENDO LEGAL Y DEL DERECHO DE
SEPARACIÓN: 1. Los límites voluntarios: renuncia y pactos en contrario: A) Renuncia indi-
vidual. B) Previsiones estatutarias que modifiquen el art. 348 bis. C) Los pactos parasociales.
D) Los pactos con acreedores.—2. El aplazamiento del pago del dividendo acordado. 3. La
oposición de la sociedad al ejercicio abusivo del derecho de separación. 4. Filialización. 5. La
reinversión de beneficios. 6. La revocación del acuerdo.—IV. CONCLUSIÓN.—BIBLIOGRAFÍA.
I. ORIGEN, FUNDAMENTO Y CRÍTICA DE LA NORMA
El art. 348 bis ha tenido una vida accidentada como consecuencia de
las críticas que suscitó su aprobación en un momento especialmente difí-
cil en el plano económico. Se introduce por la Ley 25/2011, de 1 de agosto
y entra en vigor el 2 de octubre de 2011, pero el art. 1.4 de la Ley 1/2012,
de 22 de junio —que entra en vigor el 24— suspende su aplicación hasta
el 31 de diciembre de 2014, suspensión que se alarga hasta el 31 de di-
ciembre de 2016 por la DF 1.ª del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de sep-
tiembre. Como único antecedente encontramos el art. 150 del Antepro-
yecto de Código de sociedades Mercantiles según la Propuesta elaborada
por la Comisión General de Codificación el 16 de mayo de 2002.
La justificación de la enmienda que introdujo el artículo decía: «El
derecho del socio a las ganancias sociales se vulnera frontalmente si,
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año tras año, la junta general, a pesar de existir beneficios, acuerda no
repartirlos. La falta de distribución de dividendos no solo bloquea al
socio dentro de la sociedad, haciendo ilusorio el propósito que le animó
a ingresar en ella, sino que constituye uno de los principales factores
de conflictividad. El reconocimiento de un derecho de separación es un
mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto parcial
periódico y para reducir esa conflictividad. Con esta solución se posibi-
lita el aumento de los fondos propios, permitiendo que las sociedades
destinen dos tercios de esas ganancias a la dotación de reservas, y se
satisface simultáneamente la legítima expectativa de socios».
El fundamento de la norma es por tanto evitar el abuso por la ma-
yoría en materia de distribución de dividendos —uno de los supuestos
típicos conocidos como «opresión» en la jurisprudencia anglosajona—.
El art. 93 LSC establece con carácter general un derecho del socio a
participar en las ganancias, pero el art. 273.2 LSCA da total libertad a la
Junta en cuanto a la aplicación del resultado, de manera que no existe
ningún derecho al dividendo hasta que se acuerda. Por ello las SSTS de
30 de enero de 2000 y de 11 de diciembre de 2011 diferencian entre el
derecho abstracto y concreto al dividendo. A menudo la falta de repar-
to iba unido a que la mayoría controla los órganos de administración
y obtiene beneficios a través de la remuneración como administrador,
empleado o prestador de servicios.
La normativa societaria no parecía ofrecer soluciones suficientes
frente a esta situación. Por una parte no existía un derecho de separa-
ción por justa causa con carácter general —aunque había sido defen-
dido por algunos autores— 1, y por otro el abuso de la mayoría no exis-
tía como causa de impugnación en general hasta la reforma del 2014.
Esto último no había impedido que los tribunales apreciaran este abuso
como motivo de impugnación casos de falta reiterada de reparto divi-
dendos cuando los resultados lo permitían y no existían razones econó-
micas para no repartirlos.
La Sentencia de 1 de abril de 2016 de la Audiencia Provincial de
Madrid 2 resume la doctrina del TS sobre esta cuestión, señalando que
los principales indicios para que se pueda considerar que la falta de
reparto de dividendos constituye un abuso son: que la compañía tenga
una situación financiera saneada; que se hayan reservado los beneficios
durante varios ejercicios seguidos; que algunos socios estén excluidos
de la administración social y, por tanto, no perciban más ingresos de
su inversión que los dividendos, mientras que otros sí los reciban; que
1 J.
ALFARO
y A.
CAMPINS
, «Abuso de la mayoría en el reparto de dividendos y derecho
de separación del socio en las sociedades de capital», Liber Amicorum Juan Luis Iglesias,
Madrid, Civitas, 2014.
2 Comentada por J.
ALFARO
, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2017/01/
mas-sentencias-en-las-que-se-pide-y-se.html.
DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS: EL ART. 348 BIS
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no existan inversiones necesarias para el interés social que justifiquen
el acopio de recursos financieros. No se considera necesario que esos
recursos o reservas estén como tesorería improductiva, y por tanto es
irrelevante que estén o no invertidos en otros activos.
Pero el problema no es solo determinar la existencia de abuso sino
poner remedio al mismo, y la impugnación de los acuerdos no aportaba
una solución satisfactoria. En la mayoría de los casos los tribunales con-
sideraban que no les correspondía determinar el dividendo a repartir, por
lo que el socio perjudicado no obtenía ninguna satisfacción 3.
A pesar de que respondía a un problema real, la norma fue muy
criticada 4 por ser contraria a la libertad de empresa, frenar la inversión,
por poder representar un obstáculo a la participación de los trabaja-
dores y gestores en la empresa, y sobre todo porque en un contexto de
crisis podía ser contraria a pactos de refinanciación o de moderación
salarial condicionados a un compromiso de limitación de dividendos 5.
Además, si bien es cierto que el art. 348 bis no obliga a repartir ese divi-
dendo, la separación puede suponer también una descapitalización de
la sociedad, pues se verá obligada a pagar a los socios separados el valor
razonable de su participación social en un breve plazo desde su ejercicio
(arts. 353 y ss.), lo que implica la necesidad de realizar una reducción
de capital si no existen suficientes reservas para absorber esa cantidad.
Se criticó también que el derecho de separación no se condicionara
a circunstancias que revelaran un abuso, como la reiteración de la falta
de reparto de dividendos y la falta de justificación económica, como ha-
bía exigido la jurisprudencia 6, a pesar de que la propia justificación de
la enmienda se refería a ese abuso.
A mi juicio, tienen más fundamento las críticas a la concreta regu-
lación —que iremos detallando en este estudio y respecto de las cuales
3 Como señala A.
MARINA GARCÍA-TUÑÓN
, esto no cambia aunque ahora la ley reco-
nozca expresamente que serán impugnables los acuerdos que impliquen un abuso de la
mayoría aunque no sean perjudiciales para la sociedad.
4 Por todos vid. el post en el blog «Hay derecho», http://hayderecho.com/2011/07/27/
sobre-el-derecho-obligatorio-al-dividendo%C2%A1que-barbaridad/.
5 En este sentido también J.
PULGAR EZQUERRA
, «Reparto legal mínimo de dividendos.
Protección de socios y acreedores (Solvency Test)», RRDBB, núm. 147, julio-septiembre
de 2017, pp. 139 y ss.
«no existen causas objetivas que puedan justificar tal acuerdo, que solo es explicable des-
de la perspectiva del conflicto personal abierto entre los socios. Lo relevante para llegar a
esa conclusión es el elevado volumen de las reservas voluntarias [...] ello con unas partidas
del activo (tesorería [...], deudores [...]) muy saneadas, sin que las de pasivo puedan justi-
ficar la decisión». La SAP de Baleares de 22 de diciembre habla de la «saneada situación
económica y financiera [...], que no precisan de acudir a la financiación externa, que tiene
inversiones mobiliarias y de fondos, que no tiene préstamos pendientes de devolución,
amén de altas inversiones inmobiliarias, que la sociedad se autofinancia y es de carácter
patrimonial».
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