El derecho romano antiguo

AutorAurelio Barrio Gallardo
Cargo del AutorProfesor ayudante. Doctor de Derecho Civil
Páginas27-88

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I Los orígenes de Roma y su Derecho primitivo
1. El contexto histórico-jurídico

Según dice la Leyenda, fomentada y ensalzada después por el propio pueblo, Roma fue fundada por cien antiguas tribus latinas, encabezadas por Rómulo, en un primer asentamiento en las colinas del Lacio, que convencionalmente se ha fechado en el 753 a. C. Tan escasos como incompletos resultan los documentos de los que ha tenido constancia fidedigna la Historiografía del Derecho concernientes a este período y, por lo tanto, la mayor parte de sus afirmaciones, suposiciones y deducciones basadas fundamentalmente en fuentes jurídicas primarias procedentes de etapas muy posteriores (Sententiae de PAULO, Instituta de GAYO, Digesto justinianeo, etc.), deben ser tomadas con ciertas dosis de escepticismo.

No es, por ello, de extrañar que ya Florencio GARCÍA GOYENA vaticinara que la evolución de la institución que hoy conocemos como “legítima” “entre los Romanos fue embrolladísima, y el mismo Justiniano, a pesar de su loable propósito de simplificarla, solo consiguió desembarazarla de algunas sutilezas y dificultades”1. Un número nada desdeñable de historiógrafos modernos se han ocupado en subrayar esta circunstancia más adelante. Hechas estas advertencias, la lógica, sin embargo, induce a pensar que entre los pueblos primitivos no pudieron existir diferencias abismales, sino, al contrario, disimilitudes tan sólo

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en pequeños matices, habida cuenta de que las instituciones jurídicas que modernamente nos son tan afines (vgr. el testamento) les fueron desconocidas.

De esta forma lo transmite el historiador GARCÍA GALLO: “La facultad y posibilidad de disponer de los bienes para después de la muerte, que hoy se nos presenta como algo natural e indiscutible, no fue conocida en tiempos antiguos. El Derecho romano que atribuye al hombre con plena capacidad (sui iuris) un poder absoluto de actuación en vida, hasta época muya avanzada no le reconoce la facultad de proyectar su voluntad después de su muerte, realizando actos que sólo producirán efectos luego de extinguida su personalidad y capacidad”2.

Cuando la ciudad, que después daría lugar a la creación de uno de los Imperios más conocidos y trascendentes de la Humanidad, se hallaba en ciernes y no había comenzado a dar sus primeros pasos –constituyendo un conjunto de aldeas eminentemente agrarias en el Lacio, dedicado, poco más tarde, al pastoreo– el núcleo familiar, al igual que en la inmensa mayoría de los pueblos primitivos, carecía de un fin en sí mismo y estaba orientado, ante todo, a rendir culto a sus deidades.

La comunidad doméstica, un todo indisoluble, afecto a un fin predeterminado de carácter cuasi sagrado, a través de los diversos matrimonios contraídos por los hijos del cabeza de familia, constituye una asociación grupal, de carácter patriarcal, más amplia, denominada “Gens”, unida bajo la sumisión de una sola autoridad, la del “pater familias”3. Tal vez la explicación más acertada es aquella que identifica estos grupúsculos familiares con pequeños Estados, dotados de plena autonomía, que, por necesidades básicas y egoístas, se vinculan entre sí a través del asociacionismo preciso para poder labrar y cultivar la tierra.

Téngase en cuenta que no existe un Estado, ni en sentido moderno ni antiguo; el Imperio en su génesis y época de gloria militar se halla todavía muy distante en el tiempo y el cabeza de familia, el paterfamilias, en su respectivo ámbito de competencia, asume, con carácter unipersonal, todas las funciones y conexas facultades para atender las necesidades más básicas y perentorias del grupo: es Juez último en las disputas domésticas, máximo Sacerdote para profesar la fe y rendir el culto familiar, y probablemente gestor o administra-

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dor cuasi-fiduciario del patrimonio4, cuya titularidad es discutible que ostente con carácter personal o individual, a no ser que la tenga confiada a modo de fiduciario o fideicomisario de la totalidad de la Gens que tiene bajo su mando y consiguiente responsabilidad.

2. Su reflejo en el Derecho sucesorio

Durante el período que los historiógrafos denominan arcaico o quiritario la formulación del Derecho, y el sucesorio no podría ser una excepción, era netamente consuetudinaria: la conducta recta y prudente de los ancestros, las costumbres de nuestros mayores (Mores Maiorum), que luego se elevarían a norma escrita en el Código decenviral, constituían la pauta para las generaciones venideras. En este contexto, mencionar el Derecho (el Ius) quedaba restringido al Colegio sacerdotal, encargado de preservar la tradición cultural; eran los pontífices los que dictaminaban acerca de qué debía considerarse “justo”, esto es, “si los actos y conductas de los quirites […] eran congruentes con las normas que conformaban la tradición jurídica y por la cual debían regirse los ciudadanos en sus relaciones recíprocas”5.

Estas relaciones entre particulares, entre ciudadanos romanos, originaron el Ius Civile, todavía impregnado de fórmulas rituales y solemnes, de ornamentos sacramentales, característica definitoria de la etapa de primitivismo donde no existe una nítida separación entre el Derecho (Ius) y la Religión (Fas). Sin embargo, no fue preciso esperar al advenimiento de Jesucristo para que se pronunciase aquella sentencia lapidaria ante el recaudador de impuestos: “Dadle al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”6a fin de que el pueblo romano comenzase a secularizar su saber práctico a través de las ciencias jurídicas.

3. Prevalencia de la sucesión “legal” sobre la voluntaria

Así, ya inmersos en el panorama del fenómeno sucesorio, esta etapa, a diferencia de la posterior, vendría marcada por la inexistencia del instrumento típicamente ordenador de la sucesión mortis causa, en sintonía con la obser-

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vancia de un comportamiento que hiciera presumir la existencia del concepto “propiedad privada”7. La mayoría de los estudiosos coinciden unánimemente en sostener que la sucesión legítima debió de anteceder temporalmente a la testamentaria, cuestión ésta que me parece irrebatible, a pesar de no poder afirmarse con rotundidad y precisión cuándo se elaboró dogmáticamente este mecanismo transmisorio del dominium8, del que ya se tiene constancia bajo el régimen de las XII Tablas9; aunque no quepa duda entre la doctrina de que los romanos fueron el pueblo artífice de tal invento10, al menos, en el sentido que modernamente se le confiere a esta institución11.

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Tanto estudiosos foráneos12como patrios han indagado acerca de la patente de dicho instrumento jurídico, llegando unos y otros a idénticas conclusiones13.

Basten algunas citas de autoridad para corroborarlo: “Es indudable que a los romanos pertenece la invención del testamento, la institución que más ha infiuido después del contrato en la transformación de las sociedades humanas”14;

“el derecho de testar proviene en todas partes de Roma; hasta el testamento que se dice existir en el derecho judío de los rabinos, se ha atribuido al contacto romano”15. “El testamentum es una antiquísima institución, genuinamente romana, y resulta empeño inútil el querer definirlo con recursos filológicos o conceptuales suministrados por ordenamientos jurídicos que no lo conocieron, que no conocieron el testamento, o cuando menos, a lo romano16.

“Es opinión de la mayor parte de los romanistas que el pueblo romano en sus primeras etapas desconoció el testamento”17. “El punto de partida –dicen JÖRS y KUNKEL– de la evolución histórica del derecho hereditario debió ser en Roma, como en otros pueblos, la sucesión “legal” de los miembros de la familia del difunto”18. Así, el testamento “era desconocido en los pueblos primitivos, por no existir la propiedad individual estrictamente hablando, fundamento del Derecho sucesorio”19. Entre ellos destacarían las hordas bárbaras, que comandadas por ALARICO I, asolando y saqueando la ciudad de Roma el 24 de agosto de 410 d. C.20, tuvieron que recurrir a otros negocios jurídicos, como

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sucedáneos y sustitutivos (vgr. el contrato) precisamente por desconocer el testamentum romano.

Desde que Cornelio TÁCITO, en su “De origine et situ Germanorum”, abreviado y conocido vulgarmente luego como “Germania”, afirmase con rotundidad que entre los germanos “nullum testamentum21, “parece claro que hay que desechar el origen germánico de las disposiciones por causa de muerte”22. De un...

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