El derecho de retención de la mercancía como garantía del pago del flete, demoras y otros gastos en la Ley de Navegación Marítima

AutorAlicia Velasco Nates
Páginas197-210

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I El derecho de retención de la mercancía como garantía del pago del flete, demoras y otros gastos de transporte en el fletamento
1. Introducción

El derecho de retención se remonta al Derecho Romano. En las Institutas de Justiniano ya se trataba de él. En nuestro sistema jurídico, el derecho de retención goza de una amplia tradición jurídica, si bien está contenido en

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una regulación fragmentaria 1. En el campo del transporte, diversos cuerpos legales también conceden un derecho de retención 2. En Derecho marítimo nacional, el derecho de retención de las mercancías, como garantía del pago del flete, goza asimismo de una amplia tradición jurídica 3 (3), si bien la legislación precedente a la Ley de Navegación Marítima (el Código de Comer-cio), no concedía legalmente esta facultad de retención de la mercancía como garantía del pago del flete.

La LNM se refiere al derecho de retención al tiempo de regular el contrato de fletamento (arts. 237, 238 y 255), el contrato de pasaje (art. 296), el contrato de manipulación portuaria (art. 338), la avería gruesa (art. 352) y el salvamento art. 365).

2. Definición

Por lo que respecta al fletamento, la LNM, haciéndose eco del derecho convencional de retención sobre la mercancía consagrada en la práctica marítima en las pólizas de fletamento, ha establecido legalmente la posibilidad del ejercicio del derecho de retención por falta de pago del flete, demo-ras y otros gastos en los arts. 237, 238 y 255 de la LNM. Sin embargo, ni en la LNM ni en nuestro sistema jurídico existe una definición de derecho de retención. A pesar de ello, y a la vista de lo dispuesto en los arts. 237, 238 y 255, se podría definir el derecho de retención que se concede en dichos preceptos como la facultad reconocida legalmente al fletante de poder oponerse a la entrega de la mercancía en cuya posesión se encuentra en tanto no le sea satisfecho su crédito por fletes, demoras y otros gastos ocasionados por su transporte.

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3. Primeros aspectos a destacar en la regulación efectuada en la LNM

En una primera aproximación a lo dispuesto en los artículos 237, 238 y 255 LNM, llaman en principio la atención determinados extremos, a saber:

1) Mientras que bajo el régimen de la legislación anterior, el ar tículo 665 del Código de Comercio parecía estar pensando en que el pago del flete tuviera que ser inmediatamente posterior a la entrega y no se reconocía legalmente por ello un derecho de retención de la mercancía, en la LNM se está pensando en cambio en que el pago del flete haya de ser inmediatamente anterior o simultáneo a la entrega de la mercancías, razón que justifica el derecho de retención de las mercancías con anterioridad al pago del flete, y cuya facultad de retención ahora se instituye legalmente.

2) Mientras que bajo el régimen de la LNM para el fletamento por viaje se le concede expresamente al fletante la facultad de retener las mercancías y acudir además al expediente de depósito y venta de las mercancías, en el caso del fletamento por tiempo se le otorga únicamente al fletante sólo una de esas dos facultades (o bien retener o bien depositar). Ello se desprende de la mención «retener o depositar» que se contiene en el art. 238 LNM.

3) Mientras en el fletamento por viaje y tiempo, se concede la facultad de retener/depositar las mercancías por fletes, demoras y «demás gastos ocasionados por su transporte», en el caso del transporte bajo conocimiento de embarque, no consta establecida expresamente la facultad de ejercitar el derecho de retención por gastos ocasionados por el transporte.

4) Mientras en el fletamento por viaje se hace referencia a la expresión «retener en su poder», en el fletamento por tiempo no figura esta mención.

5) Mientras en el fletamento por tiempo y viaje se hace referencia expresamente a la facultad de «retener», en el régimen del transporte bajo conocimiento de embarque, no se hace referencia expresa a la mención «retener», sino que se habla de «podrá rechazar» (art. 255 LNM). Si bien la mención de podrá rechazar equivaldría en la práctica a una facultad de retención de la mercancía, hubiera sido deseable que se hubiera utilizado la misma terminología para evitar dudas.

6) Mientras que el fletante dispone de un privilegio de afección de la mercancía durante un plazo de quince días en el fletamento por viaje y tiempo, no ocurre así en el transporte bajo régimen de conocimiento de embarque.

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4. Características y alcance

El derecho de retención para pago de flete, demoras y gastos de transporte concedido al fletante en los artículos 237, 238 y 255 de la LNM, tiene, entre otras, las siguientes características: no es subsidiario (para su ejercicio, es indiferente que el fletante posea o no otros bienes), es un derecho facultativo del fletante (puede no ejercitarlo), es un derecho de naturaleza legal (el mismo nace ipso iure, sin necesidad de consenso de las partes), es especial (sólo alcanza a un bien determinado del deudor -la mercancía transportada-) y es accesorio (depende de las existencia de un crédito marítimo).

El alcance del derecho de retención concedido en los artículos 237, 238 y 255 LNM tiene una limitación objetiva y subjetiva. En lo relativo a las mercancías, el derecho de retención, no podrá ejercitarse con respecto a otras mercancías del Deudor ni contra el resto de su patrimonio. Si bien el art 237 LNM no lo establece expresamente así, ello se colige fácilmente de su dicción, al referirse a «gastos originados por su transporte». Contribuye e a apoyar esta interpretación el art. 1922.4 del Código Civil, al establecer el privilegio de los créditos por transporte sobre los propios efectos transportados.

En el ámbito subjetivo del ejercicio, la Ley diferencia tres supuestos. En el caso del fletamento por viaje el derecho de retención podrá ejercitarse sólo contra el fletador que sea destinatario, a salvo de que en el documento de transporte conste la mención de flete pagadero en destino. En caso del fletamento por tiempo, sólo podrá ejercitarse con respecto a las mercancías que pertenezcan al fletador. Y en el transporte bajo conocimiento de embarque, el derecho de retención podría ejercitarse únicamente respecto al destinatario que sea también fletador, y sólo podrá ejercitarse frente a terceros cuando en el conocimiento de embarque se ha estipulado expresamente dicha facultad.

5. Ejercicio del derecho de retención
A Viabilidad de obligar al fletante a sustituir la retención por otra garantía

Si el fletador ofreciera al fletante otra garantía de pago objetivamente superior a la seguridad que conlleva el derecho de retención, cabría plan-tearse la cuestión de si sería viable poder obligar al fletante a sustituir el derecho de retención por esa garantía. A favor de esta obligación de aceptar la sustitución, se podría esgrimir por analogía lo dispuesto al respecto en el art. 40 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, de Contrato de Transporte Terrestre. Adicionalmente, se podría esgrimir a su favor la teoría de abuso del derecho.

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Sin embargo, y como quiera que la LNM no establece expresamente una obligación en este sentido, parece que no existiría dicha obligación de sustitución, aunque también hay que dejar constancia de que el art. 514.2 LNM establece que el notario en el procedimiento de depósito y venta en pública subasta habrá de requerir de pago al fletador, y si éste no paga o no ofrece garantía suficiente en el plazo de cuarenta y ocho horas, se acordará el depósito. Ello pudiera dar origen a sostener que la LNM si autorizaría dicha sustitución, pero hay que recabar en que lo que la propia LNM estipula es la sustitución del «depósito» (que no de la retención) por la ga rantía.

Si antes de tener lugar el derecho de retención ya hubiera una garantía para asegurar la obligación, y aunque nada dice tampoco la LNM al respecto, cabría sostener que no podría obligarse al fletante a renunciar al derecho de retención en este caso, al no haber razón alguna para privar al fletante a renunciar a un mayor afianzamiento 4.

B Estudio de la posibilidad de sustituir la retención de la mercancía por la retención de los documentos de transporte que la representan

Dado que el...

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