El derecho a la propia imagen en la jurisprudencia y en los tratados sobre derechos humanos. La situacion en américa latina

AutorHoracio Rangel Ortiz
Páginas211-230

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Nota preliminar

Muchas de las instituciones que hoy aparecen reglamentadas en el Derecho escrito de las naciones tienen como origen un fallo dictado por un tribunal que conoció de una reclamación planteada en circunstancias no previstas en el ordenamiento. Este fallo es posteriormente imitado por otros juzgadores, hasta tomar la forma de un criterio jurisprudencial que luego es adoptado por los tribunales de otras naciones, y de este modo se van integrando escuelas y principios que más tarde tomarán la forma de reglas redactadas por los propios abogados para facilitar su práctica y la de los propios juzgadores que conocen de los negocios que les son planteados. Llega un día en que esas reglas -o algunas de ellas- toman la forma de una iniciativa de ley que es aprobada por los parlamentos

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de los Estados, siempre que hay interés en proveer de certeza jurídica a todos los interesados. En este proceso, juegan un papel importante las observaciones de practicantes y académicos que elogian o repudian -o simplemente consignan- los fallos que se van produciendo en la jurisprudencia nacional y comparada en torno a conductas y actitudes que habían estado al margen del mundo del Derecho. Así nace y evoluciona la institución conocida como derecho a la imagen o derecho a la propia imagen en algunas naciones con sistemas legales de corte romano-germánico como las de la región latinoamericana. El derecho de un individuo a perseguir la reproducción no autorizada de su imagen o retrato es una prerrogativa que se reconoce por primera vez en la jurisprudencia comparada a fines del siglo antepasado y que evoluciona a lo largo del siglo xx hasta llegar al estado de las cosas que hoy se conoce sobre estos temas.

La reproducción espontánea del retrato de una persona en una publicación puede merecer la aprobación lo mismo del individuo retratado que del lector de la publicación; trátese de una revista dirigida a un público selecto y refinado, o de las que tienen como destinatario un público más amplio y heterogéneo. La actividad que puede llegar a formar parte de la rutina de ciertos individuos puede también generar incomodidades y malestares en la persona cuya imagen ha sido motivo de reproducción en circunstancias que, lejos de merecer la aprobación del individuo retratado, son fuente del más explícito repudio expresado de muy variadas maneras, y que incluyen la simple reprobación de la conducta no autorizada, hasta la instauración de procedimientos formales iniciados en contra del responsable de la publicación. Esto, en ejercicio del derecho a la propia imagen involucrado e invocado en los pleitos de los que se da cuenta en este trabajo, en circunstancias que se estiman de interés, lo mismo para el abogado practicante que debe intervenir en la toma de decisiones sobre estos temas, que para el ciudadano apartado del mundo de la abogacía, ya sea como víctima de una publicación o como presunto responsable de la publicación que ha generado incomodidad en la persona retratada, precisamente por las circunstancias en que se ha reproducido la imagen del afectado 1.

I El derecho a la propia imagen

Se dice que la imagen es la figura, la fisonomía que la persona tiene, como individuo único e irrepetible. Así, el derecho a la propia imagen posee un doble aspecto. Por un lado, positivo: el derecho que cada persona tiene de captar, reproducir y publicar su propia imagen cómo, dónde y cuándo desee. El dere-

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cho, en su manifestación positiva, lo ejerce la persona que posa para un pintor o un fotógrafo, lo ejercen los actores, las modelos profesionales, las personas públicas o cualquier persona en general 2. En su aspecto negativo el derecho subjetivo a la propia imagen es el que la persona tiene de impedir la obtención, adaptación, reproducción y publicación de su propia figura por terceros, sin su consentimiento. En este sentido se ha dicho: «es la facultad exclusiva del interesado de difundir y publicar su propia imagen y por ende el derecho a evitar su reproducción; es un derecho que cada individuo tiene a que los demás se abstengan de reproducir los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto» 3.

II Primeros fallos en alemania

Se empieza a hablar de un derecho a la imagen hacia finales de la segunda mitad del siglo xix. Un fallo pionero en esta materia es el dictado por un tribunal alemán por Sentencia de 29 de noviembre de 1898. El caso involucraba la fotografía del cuerpo de una joven señora en traje de baño, que había sido reproducida en estampas, cigarreras y otros objetos. El tribunal vio en el hecho una abusiva captación de la imagen, agravada no sólo por la divulgación, sino por el carácter comercial de la actividad. Después de los años cincuenta, la jurisprudencia alemana en forma más clara ha sostenido que la mera fijación de la imagen es considerada violatoria del derecho, con lo que se asienta la protección, en la forma más amplia y con claros objetivos de mayor resguardo de la persona 4.

En la vida de todos los días de nuestro tiempo, se sabe del malestar que experimentan las personas por razón del uso de su imagen, esto es, de la reproducción de su retrato, en circunstancias caracterizadas por la ausencia de consentimiento de la persona retratada para la reproducción de su imagen. La molestia algunas veces es causada por el hecho mismo de la reproducción, agravada por la publicidad y difusión no consentidas de la imagen de una persona. Algunas veces el origen de la molestia es por el hecho mismo de haberse reproducido la imagen sin la autorización de la persona cuya imagen fue fijada y divulgada sin su consentimiento; otras, el malestar es causado no por el hecho mismo de la fijación de la imagen no autorizada, sino por las circunstancias presentes en ese momento, y ocasiones las hay también en que la contrariedad se debe no necesariamente a las circunstancias presentes al momento de la fijación de la imagen o retrato, sino al carácter comercial y al aprovechamiento abusivo que se ha hecho de la imagen, que la persona involucrada estima ilegítimo e injustificado. Sea por una razón o por otra, la mayoría de las veces en que se reproduce la imagen de una persona sin su autorización, la persona afectada se limita a manifestar su disgusto y a reprobar el proceder del tercero que se estima responsable de la reproducción no autorizada de su imagen. Al lado de estas situaciones también hay las que llevan a la persona que se estima afectada a solicitar los servicios de

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un experto en estos temas, con miras a averiguar la posición legal del afectado y del responsable de la reproducción, a los fines de precisar la pertinencia de iniciar una reclamación formal, encaminada lo mismo a la cesación de la reproducción que a la reparación del daño causado por esa reproducción no autorizada.

III Las fuentes del derecho a la imagen en el derecho mexicano

Las fuentes de este derecho a la propia imagen varían de una nación a otra, lo mismo que los códigos y ordenamientos en que el abogado del reclamante y de la parte demandada deben buscar las normas legales y disposiciones de posible aplicación al caso. En este momento, el abogado deberá hacer una evaluación de los argumentos disponibles para cada una de las partes, y ofrecer una conclusión que permita conocer la posible posición legal del afectado por la reproducción y del propio responsable de la reproducción y divulgación no autorizadas. Como regla, la normativa se encontrará en el Derecho común como una manifestación de...

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