Derecho privado

Páginas95-104

    Sección coordinada, como en los números anteriores, por Miguel Ruiz, Profesor Titular de Derecho Mercantil, con la colaboración de Mana del Mar Andreu y Gemma Botana.


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Publicidad comparativa: licita y leal
Sentencia de 8 de marzo de 1993 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec 19.a)

PONENTE: SR. LOMBARDÍA DEL POZO

DISPOSICIONES APLICADAS: Ley 34/88, General de Publicidad: arts. 3 y 6; Ley 3/91, de Competencia

Desleal: arts. 9 y 10.

Antecedentes

La publicidad comparativa es lícita en nuestro derecho si satisface unas exigencias mínimas legales. La controversia gira sobre una publicidad de bebidas refrescantes -colas- en televisión. El mensaje escenifica un concierto de música moderna -Story board- y el hecho testimonial del cantante famoso que consume el producto anunciado con resultados inmediatos en la calidad de su música, todo ello con la pretensión de captar clientela entre los consumidores jóvenes. El Tribunal entiende que no existe engaño alguno dado que la historia que sirve de soporte al mensaje comercial es del todo inverosímil, que no resulta creíble y sin entidad alguna para llevar a engaño al público receptor de la publicidad.

Fundamentos de derecho

Primero. Por la parte actora se formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre publicidad ilícita y desleal y competencia desleal, derivada de un anuncio publicitario de la entidad «P.-C.E., S.A.», representante en España de la misma marca internacional, emitido en las distintas cadenas de televisión públicas y privadas. Por la demandada se alegaron las excepciones de falta de legitimación activa y falta de litisconsorcio pasivo necesario; y en cuanto al anuncio publicitario en sí, se negó su carácter ilícito o desleal. Ante la sentencia estimatoria de la demanda planteada se alza en apelación la entidad demandada manteniendo en esta segunda instancia únicamente la última de sus alegaciones.

Segundo. Las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario fueron correctamente resueltas por la sentencia de instancia, no habiéndose formulado alegaciones específicas en esta alzada sobre tales cuestiones por el apelante, por lo que, y en especial con referencia a la segunda de estas excepciones, deben aquí darse por reproducidos y aceptados expresamente los razonamientos que contiene la citada resolución.

Tercero. La acción que ejercita la parte demandante y en base a la cual se atribuye a la demandada la realización de un acto de competencia desleal y de publicidad ilícita, tiene su apoyo tanto en la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad, como en la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal, y todo ello en relación al anuncio publicitario de la bebida refrescante P.-C. emitido por cuenta de la demandada en las cadenas de televisión públicas y privadas españolas. No existe discrepancia entre las partes respecto del hecho de la emisión del anuncio y su identificación, surgiendo la controversia sobre el alcance de su contenido en orden a la vulneración o no de lo establecido en la reseñada legislación, y de manera concreta sobre la concurrencia o no de un supuesto de publicidad ilícita por su carácter comparativo, denigrante y engañoso respecto de la bebida refrescante elaborada por la actora. El anuncio en cuestión, que consta grabado en las cintas de vídeo aportadas a los autos, y del mismo modo obra en autos el denominado «Story board» o guión del mismo según su emisión, consiste en la actuación de un cantante de música moderna, denominada «rap», llamado M.C.H., que consume durante un concierto o festival ante numeroso público la bebida refrescante P.-C; en un instante determinado una voz en off anuncia el cambio de la bebida que consume por «otro refresco de cola»; en el momento en que el cantante protagonista del anuncio bebe de un vaso color blanco sin ningún tipo de distintivo o referencia, cambia de manera brusca el ritmo de su actuación abandonando la trepidante música rap, comenzando a entonar una canción melódica ante el desconcierto del auditorio, hasta que uno de los espectadores le lanza un bote de P., probando su contenido M.C.H. y volviendo de nuevo a la interpretación delPage 96 rap, finalizando el anuncio con la frase «P. es lo de hoy». La parte actora sostiene que ese anuncio televisivo contiene una referencia expresa a la bebida C.-C. desde el instante en que dadas las cuotas de mercado en la distribución de refrescos de cola similares, esta marca abarca aproximadamente el 80 por 100 del mismo; existiendo además otra referencia implícita en la canción melódica que el cantante interpreta después de beber «el otro refresco de cola», empleando la palabra inglesa «feeling», que la demandante traduce por «sensación», precisamente la empleada por esta marca en sus anuncios publicitarios como slogan. Tales contenidos configuran a juicio de la entidad actora supuestos de publicidad comparativa, denigrante y engañosa para su marca, y entran dentro del concepto general de ilicitud que recogen los artículos 3 y 6 de la Ley General de Publicidad, y a su vez determinan la calificación de desleal en la competencia con dicha marca de su oponente en virtud de lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley de Competencia desleal.

Cuarto. La cuestión litigiosa queda, por tanto en el presente caso, reducida a la determinación de si concurren o no tales supuestos en el anuncio emitido por cuenta de la demandada, y al respecto, y en el punto de la publicidad comparativa, el artículo 6.c) de la Ley General de Publicidad determina que es publicidad desleal y por tanto ilícita (art. 3), la publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el marcado. La publicidad comparativa es aquella mediante la cual el anunciante contrapone la propia oferta a la del competidor con la finalidad de demostrar la inferioridad de los productos ajenos frente a los propios. Tal género de publicidad no está en principio prohibida en nuestro derecho, salvo en los supuestos que recoge el citado artículo 6.c) de la Ley General de Publicidad. Tampoco la Directiva 84/450/CEE contiene referencia alguna a la ilicitud de la publicidad comparativa, regulando sólo aquella que se conceptúa como engañosa. Por otro lado doctrinalmente la modalidad de publicidad comparativa se configura como un mecanismo válido para que nuevas marcas, o marcas con cuotas de mercado inferiores se abran paso frente a las que están más consolidadas y acaparan cuotas de mercado muy superiores, planteándose un conflicto en último término entre el interés del anunciante, el del competidor que es aludido, y el del consumidor. Desde este punto de vista la publicidad comparativa en realidad generaría una mayor transparencia en el mercado y una mayor información sobre los productos, con mejores facultades y garantías de elección para el consumidor. En el presente caso no existe en el anuncio examinado referencia expresa alguna del anunciante P.-C. a su competidora C.-C, y sí una mención a «otro refresco de cola», que la actora identifica consigo mismo dada su amplia cuota de mercado, pero de ello no puede inferirse que exista una comparación entre ambas marcas, si no es desde la propia posición subjetiva de la demandante. Pero es que además la comparación resultaría absolutamente ingenua e inocua, enmarcada como está en el contexto de un anuncio dirigido eminentemente al público juvenil en el ámbito de un concierto musical, en el que el cambio de bebida comportaría a su vez el increíble cambio de estilo musical. Tal comparación, si es que realmente puede llegar a ser considerada como tal, no tendría entidad suficiente para destacar vicios o defectos de la marca comparada respecto de la anunciada, configurando más bien una exageración publicitaria mediante la amplificación casi absurda de los efectos de un cambio de bebida refrescante. El anuncio en cuestión constituye lo que la doctrina denomina un caso de publicidad testimonial, en el que un famoso cantante manifiesta su preferencia por una marca concreta frente al resto de los existentes en el mercado, pero sin realizar una comparación, confrontación o equiparación real y efectiva con ninguna otra marca.

Quinto. Sostiene por otro lado la actora que el anuncio emitido por la firma P-.C. es denigrante para su marca y además es engañoso, incidiendo por tanto por partida doble en la prohibición genérica de la publicidad ilícita de la Ley General de Publicidad y constituyendo competencia desleal a tenor igualmente de lo establecido en la correspondiente legislación especial, es decir se trata de una publicidad que por un contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o sus...

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