STS, 11 de Diciembre de 1998

A través del cauce del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., un único Motivo sirve a la representación del condenado para denunciar como indebida la aplicación del art . 528 en relación con el art. 16 ambos del C.Penal.

Frente a la decisión del Tribunal "a quo" que determinó la responsabilidad criminal del recurrente a título de cómplice justificando tal conclusión con extensión y detalle en el fundamento jurídico cuarto de la combatida y a título de resumen en cuanto que "participó en los hechos prestando su colaboración voluntaria de manera no indispensable para el exito de la empresa delictiva en la que todos estaban interesados y respecto de la cual les unía un cierto denominador común, con existencia de un lucro propio constituido por la percepción de una comisión por cada uno de los clientes que relacionaba con la empresa", se presenta en este trance casacional la censura de infracción sustantiva ya citada cuya argumentación esencial se centra en el desconocimiento por parte del recurrente de la supuesta acción fraudulenta de los acusados Leticiay su cuñado Victor Manuel, aduciendo que la circunstancia de haber firmado el mismo un contrato de cesión de la subasta judicial, entregando para ello la cantidad de dos millones quinientas mil pesetas que le fueron devueltas después de varios meses por la mencionada Leticia, alegando problemas judiciales con la subasta del piso para su adjudicación, indudablemente favoreció la confianza del recurrente en la verdad y bondad del negocio. Alegándose también que era persona profana en leyes, y desconocedora de los trámites legales para las adjudicaciones de los pisos o locales en subastas judiciales, por lo que, ignoraba asimismo el tiempo de duración de los expedientes, pues de ello se encargarían los Abogados y Procuradores de Leticiaen los distintos Juzgados, y que siendo los perjudicados un número comprendido entre 55 y 60 personas y sociedades, sólo puso el recurrente en contacto con la sociedad a unos diez, limitándose a acompañarles o presentarlo a los acusados Leticiay Victor Manuelo a la secretaria de la oficina. Y aunque los dos o tres de los presentados reclamaron por la tardanza en la entrega del piso o devolución del dinero entregado, creyó que se le resolvería su petición en un sentido u otro, según lo pactado. Dada la cantidad y profesiones de algunos de los afectados, el recurrente, como aquéllos, pudo también haber sido objeto de engaño, existiendo también otras personas que prestaron su colaboración en los hechos.

Como bien señala el Fiscal que impugna el Recurso, dada la vía procesal que se utiliza ha de partirse de los hechos probados de la sentencia y de aquellas otras afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica que tengan carácter fáctico, a fin de deducir la existencia o no de aquel elemento subjetivo, es decir, la participación consciente en hechos que se saben fraudulentos y delictivos, cuestionada por el recurrente, porque la participación material en aquellos se admite por éste al reconocer su colaboración con la oficina de Leticia, S.A., en la captación de clientes interesados en la adquisición de pisos procedentes de subastas judiciales.

Y así, y con referencia al relato fáctico, en él se expresa que tras la pretensión del recurrente que no culminó con la adjudicación de una vivienda, aunque a él si se le devolvió el dinero, fué "cuando Juan Pedrointervino en las operaciones de autos... consistiendo su primera actividad de captación de clientes en el ofrecimiento de las listas de pisos y locales a subastar que depositó en las oficinas del Banco Exterior de España de Grado para su conocimiento de terceros, amén de constituir (Juan Pedro) el centro de referencia de interesados que entraban en relación con él por medio de otros clientes a su vez también puestos en contacto con CARBO INSA, S.A., de la que con tal ocasión recibía una comisión."

Tras esta primera descripción genérica del proceder del recurrente, el relato histórico contiene la descripción pormenorizada de los distintos casos en que se concretó la actividad de los acusados, y, de entre ellos, son los relatados en los ordinales 3º, 7º, 8º, 12º, 13º, 17º, 24º, 25º y 28º, aquéllos en los que aparece una intervención de Juan Pedroen los términos que allí se recogen y que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, durante un amplio periodo de tiempo que abarca desde octubre de 1989 hasta mayo de 1990.

Redimensionado jurisprudencialmente con criterios de uniforme estabilidad el concepto de cómplice a partir de la configuración nominalmente negativa que de tal categoría participativa formúla el Código Penal derogado (art. 16) y mantiene el Nuevo Código (art. 29) no es posible acceder a la estimación del Motivo, pues si la figura del cómplice queda definida por las notas del análisis pormenorizado de la concretas intervenciones del recurrente que recogen los hechos probados no cabe sino deducir, como ha hecho la Sala de instancia, el conocimiento de su intervención en la acción fraudulenta que fue llevada a cabo.

Partiendo del extremo consignado en el primero de los fundamentos jurídicos relativo a que no obra en la causa dato alguno referente a persona contratante que haya visto adjudicado un inmueble, es significativo que en ninguno de los casos antes referidos, en los que consta la intervención del recurrente, se haya reintegrado el dinero que aportaron los perjudicados. Sólo en el caso de Jesus Miguelse produjo un reintegro parcial.

Y aunque puede argüirse que ello no era competencia del acusado que cumplía con su tarea de captación de clientes, no debe olvidarse tampoco que él percibía una comisión por cada cliente lo que le implicaba en el buen exito de la operación o, en su caso, en el cumplimiento del deber de reintegro de las cantidades entregadas cuando no pudiera conseguirse la vivienda.

Ha de ponderarse igualmente que la actuación del acusado fue dilatada en el tiempo como anteriormente se ha puesto de manifiesto, de manera que los incumplimientos que ya desde el primer momento se produjeron no le eran ajenos. De manera que, aún partiendo del inicial desconocimiento de la finalidad fraudulenta que animaba a los autores, el devenir posterior de los acontecimientos, con los reiterados incumplimientos y las sucesivas quejas que recibía, no podían por menos de alertarle de la actuación irregular que se hacía patente, no obstante lo cual prosiguió su labor captatoria de clientes y trató de dar justificaciones infundadas.

El Motivo, pues, se desestima.

RECURSO DE Victor Manuel

Una lógica sistemática casacional impone alterar el orden en el que deben ser examinados los Motivos de este Recurso.

Dado que el enumerado como tercero, denuncia -a través del la vía del art. 851-1º de la L.E.Cr.- quebrantamiento de forma al alegar contradicción entre los hechos que se declaran probados, lo procedente es su análisis prioritario.

Alega el recurrente la carencia de datos que estima precisos para la condena por un Delito de Estafa, reiterando que su actuación siempre lo fué por encargo de Leticiay como favor a la misma.

En realidad, el desarrollo del Motivo no se corresponde con su formal planteamiento, al ser más propio del que denuncia vulneración de preceptos sustantivos. Si a ello se añade que no se concretan que párrafos del "factum" se consideran antitéticos, se hace imposible abrir dialéctica casacional sobre el vicio procesal citado, dado que éste precisa para su constatación precisiones terminológicas o de construcción sintáctica -que en el presente recurso brillan por su ausencia- a fin de poder determinar, comparativamente si existe la contradicción gramatical, interna, manifiesta y causal respecto al fallo jurisprudencialmente exigida (Sentencias, entre otras, de 25-5- y 13-6-95, y 28-9-96).

De ahí, su rechazo terminante.

Utilizando el cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J., el autor del Recurso denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia recogido en el art. 24-2º de la C.E.

La argumentación del recurrente se contrae, mediante el análisis de las declaraciones de los testigos que cita, a destacar que las relaciones de los distintos perjudicados lo fueron con la acusada Leticiacon independencia de que ésta luego se auxiliara de los empleados de la entidad o de sus propios familiares para llevar a cabo alguna actuación posterior a la contratación, actuación que, caso de existir, fue posterior a la consumación del delito de estafa. Y dado que los tratos previos y el contrato de intermediación ya había sido firmado por Leticiacuando el recurrente quedó en paro (circunstancia que en el apartado "hechos" anterior a la formulación de los motivos, lo sitúa en la fecha del 12 de febrero de 1990 al cesar en la empresa constructora Asturiana S.A. CASA), y que, sólo por razones familiares llevó a cabo los encargos que aquélla le pidió, no cabe atribuirle una participación a título de autor en aquel delito por cuanto que con nadie contrató, y, por consiguiente, a nadie pudo estafar.

Acudir a la invocación del Principio constitucional citado para reabrir una valoración paralela, fragmentaria e interesada de la prueba incorporada a la causa es ignorar el alcance y operatividad del meritado Principio, respecto al cual, esta Sala tiene reiteradamente declarado en numerosas sentencias, entre las que se citan por recientes las de 23 y 28-9-96, que con carácter general el referido derecho fundamental presenta las siguientes características, indicadas entre muchas en las SS.TS. 61/1995, de 28 de enero, 119/1995, de 6 de febrero y 833/1995, de 3 de julio:

1. El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 («Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa>>); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley>>; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: «toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que se culpabilidad haya sido legalmente declarada>>. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".-

2. Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (SS.TC., entre varias, 195/1993, y las en ella citadas).-

3. Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes:

   1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reprodución en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SS.TC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996).-

4. Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

   Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, se advierte que la sentencia, cumpliendo el deber de motivación que le impone al art. 120-3 de la Constitución y en lo que al recurrente se refiere, consigna de manera exhaustiva en el tercero de los fundamentos jurídicos la prueba testifical de que se ha valido para la redacción de la participación del acusado en los hechos que establece como probados en el relato fáctico de la sentencia, así como la prueba documental en que igualmente apoya su convicción sobre aquélla participación con datos, fechas y cantidades detalladas que descalifican las inverosímiles explicaciones con que el recurrente trata de justificar su indiscutida intervención. Dada la minuciosidad con que se recogen las referencias probatorias citadas en dicho fundamento jurídico, a su estricto contenido nos remitimos.

   Consecuentemente, el Motivo se rechaza.

El último de los Motivos -segundo del Recurso- cuyo examen procede, está fundado en el art. 849-1º de la L.E.Cr. y sirve para denunciar la indebida aplicación del art. 528 en relación con el art. 529-7º, ambos del C.Penal.

El desarrollo de este apartado comienza en los siguientes términos: "En realidad, se trata de reiterar una vez más lo dicho anteriormente en el sentido de que mi representado no puede ser condenado como autor de un Delito de Estafa, y mucho menos aplicarle la agravante 7ª del art. 529 del C.Penal", son expresivos de la orfandad argumental de un Motivo que, además trae razón de subsidiariedad de los que le preceden.

El acusado afirma que con nadie utilizó engaño para producir error en el mismo, ni le indujo a realizar acto alguno de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, limitándose por motivos familiares a realizar simples tareas administrativas, pero sin llevar nunca al despacho cliente alguno ni contratar con el mismo.

Sin embargo, como con precisión detalla el Ministerio Público, la valoración de la intervención del recurrente que se relata en los ordinales correspondientes del relato histórico (1º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 16º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º y 26º) pone de relieve una participación en los hechos que se estima relevante y que denota, como concluye el Tribunal de instancia en el tercero de los fundamentos jurídicos, una actuación de consumo dirigida a la finalidad defraudatoria que se produjo respecto de aquéllos perjudicados que se vieron privados de las cantidades por cada uno de ellos entregadas.

Ante tales hechos se puede concluir que la dedicación al negocio por parte del recurrente iba mucho más alla que la simple coadyuvancia extraña al conocimiento de sus singularidades, pues, en ocasiones, él llevó la negociación, ofrecía disculpas ante las reclamaciones, recibía entregas de dinero extendiendo el correspondiente recibo, intervino en reunión con los perjudicados instando la retirada de denuncias, siendo, además, significativo que (como se expresa en el tan citado tercero de los fundamentos jurídicos) que él atendiese a los damnificados durante el periodo que su cuñada o estaba de baja médica o en periodo de convalecencia en los casos de Eugenia, Juan Pabloo Pedro Miguelo que en su propia cuenta bancaria del Banco Herrero se ingresasen cantidades que procedían de los perjudicados, vistas las concordancias que en dicho fundamento se observan en cuanto a fechas y cantidades entregadas por algunos perjudicados, siendo de ponderar, igualmente, como efectúa la sentencia, el ingreso en su cuenta del Banco Herrero de 13.500.000 ptas. que, a renglón seguido, se extraen fraccionadamente y en cantidades inferiores, sin una explicación razonable, por cuanto que la acusada Leticiapodía haber realizado el ingreso en las cuentas bancarias de su titularidad.

De todo ello cabe concluir como hace razonadamente la sentencia una participación activa del recurrente en la acción defraudatoria de consuno con la acusada Leticiaque determina su coautoría en el delito de estafa, sin que pueda cuestionarse la aplicación de la agravante específica del nº 7º del art. 529 si se pondera el perjuicio ocasionado a la totalidad de las personas que contrataron con la esperanza de ver satisfechas sus pretensiones de acuerdo con los baremos fijados por esta Sala en Sentencias como las de 13-5 y 16-7-96, por citar las más recientes.

Por último, ha de ponderarse que como se dice en el primero de los fundamentos jurídicos, no obra en la causa dato alguno referente a persona contratante que haya visto adjudicado un inmueble y ni siquiera reintegrado el dinero por ella pagado en cumplimiento del contrato firmado, pues aunque en el caso de los cuatro perjudicados a que se refiere la sentencia (ordinales 1, 2, 34, y 35), fueron resarcidos, ello no lo fué por el regular cumplimiento del contrato sino como consecuencia de las reclamaciones a que se vieron abocados.

Inalterado, pues el "factum" carece de fundamento cuestionar la calificación jurídica efectuada por la Sala de instancia, por lo que el Motivo se rechaza.III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal, y las representaciones de los acusados Victor Manuely Juan Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, con fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra los mismos y otros, por Delito de Estafa y otros. Declaramos de oficio las costas ocasionadas por el recurso del Ministerio Público, condenado al resto de los recurrentes al pago de las costas

causas.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García-Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.