El derecho penitenciario: de la ilustración y al liberalismo
| Autor | Alvarado Planas, Javier |
| Páginas | 79-96 |
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Capítulo III
EL DERECHO PENITENCIARIO:
DE LA ILUSTRACIÓN Y AL LIBERALISMO
I.- INTRODUCCIÓN
Se puede periodificar la Historia del Derecho Penitenciario Español siguien-
do la tradicional periodificación de la Historia en Antigua y Medieval, Moderna
(con el epígon o de la Il ustraci ón) y Cont emporán ea, divid iendo el periodo l iberal
en varias fases que tuvieron personalidad pr opia: el arranque del sistema liberal,
la recepción de nuevas corrientes europeas en la segunda mitad del XIX, el sis-
tema penitenciario de la primera mitad del sigl o XX, franquismo y, finalmente, el
tránsito a la actualidad). Somos conscientes de que, en ocasiones, tales divisiones
tiene algo de convención arti ficiosa que no siempre refl eja fielmente la realidad
histórica. Con todo, tal evolución cronológica resulta de lo más coherente y pe-
dagógico para mostra r los princip ales rasgos d el derecho h istórico pen itenciario
en Esp
aña. Así, puede seguirse un iter en cuatro periodos:
1º Prisión de custodia: Durante la Edad Antigua y Media (y parte de la Edad
Moderna), la cárcel n o es una pena en sí, sin o un medio para asegurar la pres en-
cia del acusado en el juicio. Por tanto, tiene un carácter temporal y preventivo.
2º Prisión como castigo: En la Edad M oderna, la pena de pri vación d e liber -
tad no es solo ad custodiam sino sobre todo ad punitionem y, además, como no
debe suponer un gasto al Estado, el condenado ha de emplearse en trabajos for-
zados, funda mentalmente d e cará cter militar (en la construcción de edificios o
naví os, como gal eotes, en mina s y fábricas para la obten
ción y fabricación de
los
componentes necesarios para fabricar pólvora, y otros enseres militares, etc.).
3º Prisi ón correccional; Aunque la idea de que la pena de prisión había de
cumplir también un fin correccional y moralista, lo cierto es que en la segunda
mitad del XVIII, la Ilustración la eleva a la categoría de principios políticos y jurí-
dicos.
Publicado en Historia del Derecho Penitenciario (director: Jav ier Alvarado) e ditorial Dyk inson,
Madrid, 2 019, pp. 69-81 .
JAVIER ALVARADO PLANAS- ESTUDIOS DE HISTORIA DE DERECHO PENAL
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4º Tr atamiento indivi dualizado de l a pena, fruto del liberalismo, el constitu-
ci
onalismo y el desarrollo de la ciencia penitenciaria, que considera que la pena
de cárcel debe ser vir para reinsertar al delincuente mediante un estudio científi-
co de su situación, caso por caso.
1º En efecto, buena parte del repertorio de penas con ocidas en la Edad Mo-
derna eran ya aplicadas en Grecia y Roma. Decía el jurista Ulpiano que “la cárcel
debe servir no para el castigo de los hombres, sino para su guarda” (Digesto, 48,
19, 8, 9). Tenemos documentados los trabajos forzados en minas y en canteras,
limpiado de alcantarillas, construcción o reparación de vías. En todo caso, la
re-
tención en la cárcel solo era concebida como medio de custodia del detenido an-
tes de ir a juicio o como medio de presión para que pagara sus deudas.
También durante la Edad Media, la cárcel no era una pena en sí misma, sino
que servía para custodiar al detenido en espera de juicio. La mera retención in-
defi
nida, o por un tiempo apreciable en un edificio ha
bilitado al efecto, resultaba
antieconómica y poco práctica. Por supuesto que a las p enas más utilizadas en
aquellos tiempos, como la composición o indemnización pecuniaria, la muerte,
mutilación, azotes, y otras infamantes (decalvación y marca en la piel), se unían
otras que cumplían la función de priv
ación perpetua o temporal d e libertad tales
como las de galeras o trabajos forzados en minas o edificaciones públi cas. En es-
te sentido, una pena ampliamente utilizada en el derecho romano y, sobre todo,
en los derechos germánicos (incluido el derecho visig odo), fue la entrega del
condenado a manos d e la víctima o, si éste había fall ecido, a manos de sus fami-
liares, a fin de que estos le hicieran lo que quisieran (traditio in potestatem o tra-
ditio ad libitum), desde matarlo o, lo más frecuente, convertirlo en su esclavo. Es-
ta pena cumplía la función retributiva y vengativa de privar de libertad al conde-
nado y además le obligaba a trabajar en beneficio de la vícti
ma en condiciones
especialmente humillantes. Por tanto, la pena no pretendía la corrección del de-
lincuente sino que satisfacía el derecho de venganza de la víctima o de sus fami-
liares en una sociedad que todavía otorgaba a los grupos familiares ciertas facul-
tades de autotutela.
Por tanto, la cautividad implicaba la prisió
n preventiva y temporalmente
limitada hasta que se sustanciara el proceso, o de custodia para aquellos que de-
bían pagar una deuda o esperaban la aplicación de la pena de muerte. En el siglo
XIII, la Partidas, VII, XXIX, 7 establecen que: “Guardado deve ser el preso en aque-
lla prision, o en aquel l ugar do el judgador mando que lo guardassen, fasta que l o
judguen par
a justiciarlo, o para quitarlo. Otrosi mandamos que ningun pleyto
criminal non pueda durar mas de dos años: e si en este medio non pudieren sa-
ber la verdad del acusado, tenemos por bi en que sea sacado de la carcel en que
esta preso, e dado por quito”. Como la prisión preventiva era temporal, se creía
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