El Derecho penal ante la Sociedad del riesgo

AutorEdgar Iván Colina Ramírez
Cargo del AutorDoctor en Derecho, Universidad de Sevilla
Páginas119-148

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1. Legitimación del moderno Derecho penal

Los retos a los que hoy día se enfrenta el Derecho penal, requieren un cambio en cuanto a modelo de Política criminal se refiere, pues resulta obvio que no podemos quedarnos anclados en programas que ya no presentan una opción viable para dar respuesta a las nuevas formas que la criminalidad presenta. No obstante, ello no significa de manera alguna relajar o flexibilizar los principios y garantías del Estado de derecho307; no obstante, nos enfrentamos ante el cuestionamiento, sí y en qué medida el Derecho penal del riesgo se traduce en una Política criminal intervencionista. Si entendemos, que toda actuación del Estado en aras de sancionar una conducta es inminentemente intervencionista, no nos puede sorprender que de igual manera el Derecho penal del riesgo resulte ser una clara intromisión en la esfera personal del ciudadano, lo cual no significa que por ello se relajen los principios y garantías que hasta el día de hoy han imperado en el Estado social y democrático de Derecho.

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Bajo este argumento, es necesario someter a examen (de mane-ra general) al Derecho penal del riesgo, para así poder determinar si este cumple con los postulados y principios garantistas proclamados en el Derecho penal, pues un análisis de tal magnitud ayudará a la sistematización y legitimación de las normas penales que surgen como consecuencia de las nuevas formas de delincuencia detectadas por el moderno Derecho penal, lo que a la postre traerá consigo las condiciones operativas de una dogmática penal acorde a su época308.

Para ello, tomaremos como parámetro la teoría de la criminalización propuesta por husaK309; pues bien este autor propone que para la creación de los tipos penales, el legislador debe cumplir diversos requisitos, tanto internos como externos310, para que los tipos penales que sean redactados en base a dicha exigencia, cumplan con los principios racionales de legitimidad material. Pues bien, en cuanto a los límites (internos) que este autor propo-

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ne para que el Estado se encuentre legitimado para castigar una conducta a través de la norma penal, son: el daño o mal no trivial; la impermisivilidad, y el merecimiento de pena311; mientras que en el ámbito externo propone que aquellas leyes que amenacen una libertad fundamental, deberán someterse a un escrutinio estricto; mientras que las leyes que amenacen cualquier otra libertad considerada no fundamental se estarán al criterio de racionalidad. Examinemos a que se refieren y cuáles son los contenidos de cada una de estas restricciones internas así como externas, para posterior-mente estar en condiciones de establecer en qué medida la intervención del Derecho penal del riesgo se encuentra legitimada.

A) Limites internos
a) Daño o mal no trivial (Principio del daño)

Los tipos penales y las causas de justificación, son la fuente de los principios que limitan el alcance de la sanción penal312, por lo que el legislador no puede establecer normas que no estén diseñadas para prohibir un mal o daño no trivial, por tanto no se puede imponer responsabilidad penal, si la norma no cumple con este requisito; por otro lado, la sanción sólo tiene sentido cuando la conducta no se encuentra justificada, es decir se encuentra proscrita por la propia norma penal313. Si bien estos dos criterios resultan de utilidad para la limitación de la legislación penal, debemos dotarlos de contenido sino queremos caer en un Derecho onírico, solo realizable en propuestas teóricas. Pues bien, antes de analizar si y en qué medida, estos principios resultan indispensables para una teoría racional de la legislación penal, es necesario analizar el contenido y alcance del «principio del daño»; cabe señalar aquí que si bien la doctrina anglo-sajona no contempla un concepto de bien jurídico, el principio del daño, al igual que el bien jurídico en el Derecho continental, se utiliza como

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instrumento limitador en el ámbito de aplicación de las normas penales314, sin embargo consideramos que el bien jurídico per se, no puede establecer una autentica legitimación en el ámbito jurídico-penal, pues la variedad de contenidos que le ha adscrito la doctrina, han contribuido a la insuficiencia de un criterio racional sobre lo que este mismo significa315, por tanto además es necesario añadir diversos componentes, que en gran medida se encuentran inmersos en el principio aquí analizado.

Ya el filósofo ingles Jhon Stuart mill, estableció en su obra On Liberty (1859)316, que el único supuesto por el cual el Estado puede restringir la libertad del individuo: es cuando sus acciones causen daño a otros317, pues ninguna sociedad, ni ningún Estado están legitimados para intervenir en asuntos que sólo conciernen a una persona, sin embargo ello lo matiza en el sentido de que dicha acción no debe perjudicar intereses de terceros, de ahí que aquéllas conductas reprobables, vicios y prácticas contrarias a la prudencia y la salud, tienen probablemente consecuencias para el sujeto que de manera libre las realiza, pero no así como un daño a la colectividad318.

La libertad de los sujetos, se presenta condicionada bajo un deber negativo (nemimen laedere), así como de un deber positivo, esto es un deber para la colectividad, dicho de otra manera el deber de contribuir al bienestar de los demás319, si bien estas premisas las encontramos

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en mill320, en la actualidad dichos deberes han sido introducidos en el debate jurídico-penal continental por jaKobs321, para este autor los deberes negativos son la evitación de la ampliación del propio ámbito de organización a costa del de los demás, de ahí que la relación del individuo para con los demás en no dañar a otros a través de la configuración del propio ámbito de organización322, mientras que los deberes positivos son configurables únicamente a quienes ocupan un status especial, ya que no sólo basta la garantía que se desprende de su propio ámbito de organización, sino que además se le exige el mantenimiento de la existencia no disminuida o incluso el fomento de un círculo de organización323.

En efecto, la conducta sólo adquiere relevancia en el ámbito jurídico-penal, cuando dicha conducta además de ser lesiva, ésta resulta injusta, pues una persona sólo puede ser sujeta de imputación en tanto que de su acción se deriven consecuencias lesivas, cuando estas se hubiesen podido evitar324. Bajo esta tesitura, se entiende que la pena presupone un contenido de reproche a la conducta punible merecedora de sanción a una persona que obro de manera dolosa o imprudente325, sin embargo, cabe añadirse que no sólo las conductas que de manera directa causen un daño son objeto de censura jurídico-penal, sino que también aquéllas conductas que no causan un daño pueden ser prohibidas, siempre que estas puedan dar lugar a consecuencias lesivas en un futuro326.

De lo señalado anteriormente, se puede inferir en qué casos resulta legitima la intervención del Derecho penal, sin embargo para ello

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debemos de establecer además, de que concepto se parte para definir el «daño»; pues no obstante se le ha definido como el menoscabo a un interés327; ello se debe completar como acertadamente propone von hirsCh, con lo que es lo que se entiende por interés328; así el interés según el autor antes señalado lo propone como un recurso sobre cuya integridad tiene una pretensión la persona involucrada, es decir una conducta lesiva, es el menoscabo de un recurso a cuya existencia indemne tiene derecho otra persona329. Dicho recurso no se debe observar únicamente como un elemento naturalistico de contenido material, sino antes bien se debe ver como un medio o capacidad, cuyo contenido no depende de un objeto material, por lo que existirá un daño cuando se lesione un interés sujeto a tutela, así como la inferencia en la capacidad del uso o disfrute de dicho bien.

b) Impermisivilidad (Conductas no permitidas)

En el ámbito de la impermisibilidad, se trata de dilucidar sí y en qué medida la responsabilidad penal no debería ser impuesta a menos que la conducta realizada sea impermisible330, es decir que no se encuentre amparada bajo una causa de justificación, así dichas causas se presentan como un límite que el propio legislador impone a determinados presupuestos, de ahí que dicho comportamiento se observe bajo una luz más favorable, por lo que como acertadamente propone robles Planas, la teoría de las causas de justificación debidamente contextualizadas pueden servir como un instrumento dogmático de primer orden para abordar los presupuestos de legitimación de las normas penales331.

Pues bien, bajo el análisis de dichos principios se obtienen criterios vá-

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lidos para una teoría de la criminalización, en efecto una norma no podría ser legítima si esta no es creada con la finalidad de prevenir o evitar un daño332, pues si se entiende en un primer momento que nadie puede irrumpir en el ámbito de autonomía de un tercero, pues en un estado en el que rige el Derecho333, dicha autonomía se encuentra institucionalizada a través de derechos y libertades, es decir estos se encuentran protegidos; por tanto resulta valida la fundamentación de normas en aras de evitar conductas que supongan una lesión en los derechos de libertad, consistentes en menoscabar la sustancia de estos derechos334, de tal suerte que la prohibición respecto a dichas conductas fundamenta la plena responsabilidad por la agresión, situación que se...

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