El Derecho Penal Primitivo
| Autor | Antonio Sólon Rudá |
| Páginas | 81-102 |
CAPÍTULO III
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El Derecho Penal Primitivo
«No se puede entender la historia del Derecho Penal, ni valorar el De-
recho positivo, ni determinar la dirección de su desarrollo futuro, si se man-
tienen ocultos los móviles de toda la evolución del Derecho penal».
Franz von LISZT
1. Consideraciones
El conocimiento, aunque supercial, de la historia del Derecho Penal,
más que importante es esencial para comprender hoy esta rama del Derecho.
El Derecho, per si, es un fenómeno histórico en constante mutación103. La idea
de mutabilidad en el Derecho Penal se verica mediante un simple análisis
en el panorama conceptual de las principales cuestiones que orbita su estudio.
Así, es posible vericar que el carácter de la ilicitud que hoy cerca a algunos
tipos penales, no siempre estuvieron presente en ellos, pues la sociedad cambia
mucho y con ella los conceptos morales y éticos frente a determinados hechos.
Zaaroni nos enseña que lo que en otras épocas fue ley y objeto de estudio de
la ciencia del Derecho penal, hoy no lo es104.
103 Enseñando sobre la historia del Derecho Penal, Fragoso aduce que el Derecho es tam-
bién un fenómeno histórico, resultado de inúmeros factores que condicionan la vida de
los pueblos, y su forma actual es producto de ese largo desarrollo. La historia del De-
recho Penal, continúa Fragoso, consiste en la exposición del derecho punitivo de otras
épocas y en su comparación con el Derecho vigente. Cfr. en FRAGOSO, (1994), 25.
104 Según este autor, este fenómeno es explicable pues, nuestra ciencia, como todas, ha te-
nido sucesivos y diferentes horizontes de proyección, que han trazado distintos límites
BREVE HISTORIA DEL DERECHO PENAL Y DE LA CRIMINOLOGÍA
DEL PRIMITIVISMO CRIMINAL A LA ERA DE LAS ESCUELAS PENALES Antonio Sólon Rudá
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El conocimiento de la evolución histórica del Derecho Penal hace que
se tenga la noción mínima de su utilización a lo largo de los tiempos, lo que
evidentemente nos permite avanzar en sus estudios y sentimos la sensación de
estar trabajando con algo que no fue hecho por nosotros, sino por otras perso-
nas que forman parte de nuestro tiempo. Esa misma defensa es hecha por Fon-
tán Balestra, para quien es innegable que para comprender la esencia de una
institución jurídica se impone conocer su evolución histórica.105 En el mismo
sentido Mezger aduce que no es posible comprender ninguna rama del Dere-
cho en su estado actual sin tener conocimiento de su desarrollo evolutivo a lo
largo de los tiempos106. La historia del Derecho Penal, a menudo, es altamente
instructiva en la medida que nos permite evaluar nuestros errores y aciertos, y
esta evaluación ocurre por medio de la comparación.
No por menos, Bitencourt107 enseña que la historia del Derecho Penal
consiste en el análisis del Derecho represivo de otros períodos de la civilización.
Jiménez de Asúa alega que ella nos enseña lo que fue y lo que no podrá volver, y
por otra parte, al darnos el desarrollo de la penalidad a lo largo de los tiempos.
Nos entrega el dato de la experiencia de inapreciable valor para comprender las
instituciones de hoy108.
No quedan dudas que el Derecho Penal fue uno de los primeros en surgir
en la historia de la humanidad y desde entonces ha caminado junto a ella. Pero, la
pregunta sobre cuál ha sido el primer Derecho, es probable que la mayoría de los
autores la evitasen. No obstante, a ejemplo de autores como Carnelutti109, cree-
mos que el primer derecho ha sido el Derecho de propiedad o Derecho civil, para
solo después surgir el Derecho Penal110. Creemos aún que la motivación para el
surgimiento del Derecho Penal ha sido probablemente la quiebra de un impor-
a su dominio. Cfr. en ZAFFARONI, (2006), 318.
105 FONTÁN BALESTRA, (1949), 36.
106 MEZGER, (1946), 41.
107 BITENCOURT, (2003), 21.
108 JIMENEZ DE ASÚA, (1956), 231.
109 Cfr. en CARNELUTTI, (2004), 27.
110 Esta idea no es corroborada por todos los autores. El saudoso Heleno Fragoso, por
ejemplo, aducía que el derecho penal es el primer Derecho. FRAGOSO, (1994), 25.
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