El derecho penal preventivo y la criminalización de la protesta social
| Autor | Pedro Martín Páez Bimos |
| Páginas | 243-302 |
243
PROTESTA SOCIAL, DERECHO PUNITIVO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA LIBERTAD CIUDADANA
“Venceréis, pero no convenceréis. Venceréis porque t enéis sobrada
fuerza bruta , pero no convenceréis porque convencer significa persuadir.
Y para persuadir necesitáis algo que os falta en esta lucha, razón y
derecho.” Miguel de Unamuno, Salamanca, 12 de octubre 1936.
1. El derecho penal preventivo en el
contexto de la protesta social
El derecho penal preventivo ha sido uno de los elementos más controver-
siales para el establecimiento de las diferentes políticas públicas y disposiciones
normativas en el ámbito punitivo que tiene como finalidad limitar y crimina-
lizar el ejercicio de la protesta social. En este apartado, contextualizaremos los
fundamentos del derecho penal preventivo y su aplicación sobre la protesta so-
cial. Además, podremos observar cuá les son las líneas de operación del derecho
penal preventivo en el marco de un Estado democrático y de derecho, así como
las aproximaciones que ha tenido este modelo del derecho penal sobre la pro-
testa social.
1.1. Fundamentos del derecho penal preventivo
y el Estado democrático de derecho
Los modelos de justicia preventiva tienen incidencia en la configuración
del conocido derecho penal preventivo. En parte significante de la historia de
la humanidad ha estado presente la idea de que es mejor prevenir que castigar,
siendo ésta una idea fundamenta l, pero, además, aceptada ampliamente desde
el sentido común. Sin embargo, debe haber un respeto y consideración a la li-
bertad individual en los lineamientos preventivos, más aún, cuando las políticas
CAPÍTULO V
El derecho penal preventivo y la
criminalización de la protesta social
CAPÍTULO V
244
PEDRO MARTÍN PÁEZ BIMOS
públicas preventivas son impuestas por el propio Estado. Al mismo tiempo se
encuentra presente un problema paradójico que se debe resolver, pues, si a la par
se busca respetar las libertades individuales, desde el sentido de la teoría liberal,
estas no serán ilimitadas por la implementación de las propias políticas públi-
cas preventivas, es decir, no hay libertad plena sino libertad regulada488. Este
conflicto jurídico ha sido relevante para el análisis del derecho penal, pudiendo
encontrar sobre este tema diferentes posiciones al respecto. Como lo ha seña-
lado SALAZAR, en el derecho penal hay una amplia discusión sobre el propio
concepto de prevención, el cual establece por un lado que significa el prepararse
con anticipación o prever un daño o peligro, en otras palabras, contrarrestar a
la inseguridad; por el otro lado, nos plantea la interrogante sobre si el ¿derecho
penal tiene una verdadera función o finalidad preventiva?489. Lo cual nos plantea
una cierta aproximación hacia la revisión de la teoría de la prevención general
de la pena, pues la finalidad preventiva desde el punto de vista de la prevención
generada por la ejecución y castigo al delincuente es una idea central.
Sin embargo, cuando se establece un modelo de justicia penal preventiva
o derecho penal preventivo, en realidad, estamos en una fase posterior a la reso-
lución de un proceso penal. Según reconoce BORJA JIMÉNEZ, este modelo de
justicia con raíces claramente anglosajonas, es el conjunto de instituciones del
derecho penal, procesal, administrativo e inclusive civil, entre otros, que tiene
como característica el limitar bienes jurídicos y libertades de los sujetos con la
finalidad de satisfacer intereses generales, tales como la justicia, seguridad ciu-
dadana, salud, etc. 490 Por consiguiente, existe una serie de instituciones que se
488 De acuerdo con lo que establece ZEDNER es importante que se reflejen en los modelos
planteados por la función de seguridad del Estado los valores clásicos liberales, tales como
la autonomía individual, los derechos y la responsabilidad, reconociendo que existen pro-
blemas que se derivan de la autonomía como el cometimiento de conductas que ponen en
riesgo a la seguridad del Estado o afectan diferentes bienes jurídicos, véase en ZEDNER ,
L.: “El debate sobre el Estado preventivo: aportaciones y retos doctrinales en materia de
justicia preventiva”, en ALONSO RIMO, A (Dir.) y COLOMER BEA, D (Coord.): Dere-
cho penal preventivo, orden público y seguridad ciudadana, omson Reuters Aranzadi,
Pamplona, 2019, pp. 62-63; H, CARVALHO.: e preventive turn in criminal law, Oxford
University Press, Oxford, 2017, p. 7.
489 Véase en SALAZAR, A.: “Derecho penal preventivo y peligrosista”, Revista de Ciencias
Jurídicas, No. 139, 2016, pp. 57-88.
490 De esta forma, las libertades individuales pa san a un segundo plano en comparación con
los intereses generales o los que establezca el Estado en un determinado momento, inclu-
EL DERECHO PENAL PREVENTIVO Y LA CRIMINALIZACIÓN DE LA PROTESTA SOCIAL
245
PROTESTA SOCIAL, DERECHO PUNITIVO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA LIBERTAD CIUDADANA
encuentran materializadas en la legislación, políticas públicas y en los di ferentes
mecanismos del Estado, en particular, los encargados de la aplicación de la ley
con la finalidad de prevenir conductas delictivas que afecten a los bienes jurídi-
cos colectivos. Podemos encontrar diferentes medidas como el establecimiento
de retenciones, registros, prisión preventiva, la sanción de actos preparatorios,
tentativas, delitos como la asociación ilícita, entre otros491, siendo instituciones
con mucha incidencia y uso para buscar, según manifiestan la s instituciones del
Estado, garantizar la seguridad ciudadana y el orden público.
Estas medidas en el ámbito penal toman forma con la inclusión de tipos
penales, medidas cautelares o de asegura miento y las políticas públicas de carác-
ter coercitivo y restrictivo que forma parte de una corriente que globalmente ha
ganado espacio492. Algunos hechos históricos, particularmente los hechos vio-
lentos o terroristas, han sido importantes para cimentar el modelo de la justicia
penal preventiva, por ejemplo, tras los atentados del 11 de septiembre del 2001
en Estados Unidos de Norteamérica, se produjo el endurecimiento del Estado
policial, sumándole a estos episodios los fenómenos que conforman la revolu-
ción tecnológica del siglo XXI en materia de comunicaciones e interconexión de
la información que permiten el traslado inmediato de datos y del conocimiento,
en este caso, incluyendo también sus implicaciones dentro del ámbito punitivo.
Cuestión que no ha sido descartada por las instituciones del Estado y que ha
tenido gran incidencia en las políticas criminales en una escala global.
Podemos encontrar algunos elementos importantes señalados por ZED-
NER que ya han sido descritos por otros autores respecto a la justicia penal pre-
sive, no solo se busca limitar, sino también se emplean mecanismos coactivos para poder
aplicar los modelos preventivos, véase en BORJA JIMENEZ, E .: “Justicia penal preventiva
y Derecho penal de la globalización: proyecciones en el ámbito del terrorismo”, Anuario de
derecho penal y ciencias penales, Tomo 70, mes 1, 2017, pp. 34-35.
491 Ídem., p. 35.
492 En este sentido se expresa que: “De este modo, instituciones propias de la justicia penal
preventiva se encuentran también en nuevas tendencias como el Derecho Penal de la pe-
ligrosidad, el Derecho Penal del enemigo o el Derecho Penal simbólico. No se pretende
ahora llevar a cabo una exhaustiva relación de esas instituciones comunes a los distintos
planteamientos mencionados. Tan solo se quiere poner de manifiesto en este apartado la
estrecha relación entre la ideología que subyace en el fenómeno universalizador de la glo-
balización y estas tendencias enunciadas. Ese pensamiento generalista y unívoco explicaría
el avance de las modernas metodologías, y su estrecha vinculación con la justicia penal
preventiva”, Ídem., p. 37.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba