¿"Derecho penal" del enemigo?

AutorManuel Cancio Meliá
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Penal
Páginas77-96

Universidad Autnoma de Madrid1

I Introducción

Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos básicos del cuadro, puede afirmarse que en los últimos años los ordenamientos penales del "mundo occidental" han comenzado a experimentar una deriva que los conduce de una posición relativamente estática, dentro del núcleo duro del ordenamiento jurídico -en términos de tipo ideal: un núcleo duro en el que iban haciéndose con todo cuidado adaptaciones sectoriales y en el que cualquier cambio de dirección era sometido a una intensa discusión política y técnica previa- hacia un expuesto lugar en la vanguardia del día a día jurídico-político, introduciéndose nuevos contenidos y reformándose sectores de regulación ya existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la confrontación política cotidiana llegan en plazos cada vez más breves también al Código penal.

Los cambios frente a la praxis político-criminal que ha sido la habitual hasta el momento no sólo se refieren a los tiempos y las formas, sino que también en los contenidos van alcanzando paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha -con permiso de Hegel y del búho de Atenea- de que asistimos a un cambio estructural de orientación. Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo -como aquí intentará mostrarse- en el concepto del "Derecho penal del enemigo", que fue (re-)introducido -de modo un tanto macabro avant la lettre (de las consecuencias) del 11 de septiembre de 2001- recientemente por Jakobs2 en la discusión.

En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto de Derecho penal del enemigo para averiguar su significado para la teoría del Derecho penal y evaluar sus posibles aplicaciones político-criminales. Para ello, en un primer paso se intentará esbozar la situación global de la política criminal de la actualidad (infra II.). A continuación, se podrá abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho penal del enemigo (infraIII.). La tesis a la que se arribará es que el concepto de Derecho penal del enemigo supone un instrumento idóneo para describir un determinado ámbito, de gran relevancia, del actual desarrollo de los ordenamientos jurídico-pena-

II Sobre el estado actual de la política criminal. Diagnóstico: la expansión del derecho penal
1. Introducción

Las características principales de la política criminal practicada en los últimos años pueden resumirse en el concepto de la "expansión" del Derecho penal3. En efecto, en el momento actual puede convenirse que el fenómeno más destacado en la evolución actual de las legislaciones penales del "mundo occidental" está en la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso de en-Page 80teros nuevos sectores de regulación, acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores.

El punto de partida de cualquier análisis del fenómeno que puede denominarse la "expansión" del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatación: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos últimas décadas en los países de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen supuestos de "criminalización en el estadio previo" a lesiones de bienes jurídicos4, cuyos marcos penales, además, establecen sanciones desproporcionadamente altas. Resumiendo: en la evolución actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los rasgos de un "Derecho penal de la puesta en riesgo"5 de características antiliberales6.

2. Los fenómenos expansivos

En primer lugar se trata de esbozar una imagen más concreta de esta evolución político-criminal actual. Desde la perspectiva aquí adoptada, este desarrollo puede resumirse en dos fenómenos: el llamado "Derecho penal simbólico" (infra 1.) y lo que puede denominarse "resurgir del punitivismo" (infra 2.). En todo caso, debe subrayarse desde el principio que estos dos conceptos sólo identifican aspectos fenotípico-sectoriales de la evolución global y no aparecen de modo clínicamente "limpio" en la realidad legislativa (infra 3.). Ambas líneas de evolución, la "simbólica" y la "punitivista" -ésta será la tesis a exponer aquí- constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo. Sólo teniendo en cuenta esta filiación en la política criminal moderna podrá aprehenderse el fenómeno que aquí interesa (en el que se entrará infra III.).

A) El Derecho penal simbólico

Particular relevancia corresponde, en primer lugar, a aquellos fenómenos de neo-criminalización respecto de los cuales se afirma críticamente que tan Page 81 sólo cumplen efectos meramente "simbólicos"7. Como ha señalado Hassemer desde el principio de esta discusión, quien pone en relación al ordenamiento penal con elementos "simbólicos" puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simbólica de las vivencias de quien se ve sometido a persecución penal, detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado8, es decir, la idea de que se inflige un daño concreto con la pena para obtener efectos algo más que simbólicos. Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qué punto el moderno principio político-criminal de que sólo una pena socialmente útil puede ser justa ha sido interiorizado (en diversas variantes) por los participantes en el discurso político-criminal. Sin embargo, a pesar de ese postulado (de que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se obtiene un resultado concreto y mensurable, aunque sólo sea -en el caso de las teorías retributivas- la realización de la justicia), los fenómenos de carácter simbólico forman parte de modo necesario del entramado del Derecho penal, de manera que en realidad es incorrecto el discurso del "Derecho penal simbólico" como fenómeno extraño al Derecho penal. En efecto: desde perspectivas muy distintas, desde la "criminología crítica" -y, en particular, desde el así llamado enfoque del labeling approach9-, que pone el acento sobre las condiciones de la atribución social de la categoría "delito", hasta la teoría de la prevención general positiva, que entiende delito y pena como secuencia de tomas de posición comunicativa respecto de la norma10: los elementos de interacción simbólica son la misma esencia del Derecho penal11. Entonces, ¿qué es lo que quiere decirse con la crítica al carácter simbólico, si toda la legislación penal necesariamente muestra características que cabe denominar "simbólicas"? Cuando se usa en sentido crítico del concepto de Derecho penal simbólico, se quiere, entonces, hacer referencia a que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo de dar la "impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido"12, es decir, que predomina una función latente sobre la manifiesta. Más adelante podrá hacerse alguna consideración acerca de otras funciones latentes del De-Page 82recho penal simbólico, manifestadas en su descendiente, el Derecho penal del enemigo13.

En la "Parte Especial" de este Derecho penal simbólico corresponde especial relevancia -por mencionar sólo este ejemplo-, en diversos sectores de regulación, a ciertos tipos penales en los que se criminalizan meros actos de comunicación, como, por ejemplo, los delitos de instigación al odio racial o los de exaltación o justificación de autores de determinados delitos14.

B) El resurgir del punitivismo

Sin embargo, reconducir los fenómenos de "expansión" que aquí interesan de modo global sólo a estos supuestos de promulgación de normas penales meramente simbólicas no atendería al verdadero alcance de la evolución. Pues el recurso al Derecho penal no sólo aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino que, en segundo lugar, también existen procesos de criminalización "a la antigua usanza", es decir, la introducción de normas penales nuevas con la intención de promover su efectiva aplicación con toda decisión, es decir, procesos que conducen a normas penales nuevas que sí son aplicadas15 o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes. De este modo, se invierte el proceso habido en los movimientos de reforma de las últimas décadas -en España, después de 1978- en el que fueron desapareciendo diversas infracciones -recuérdese sólo la situación del Derecho penal en materia de conductas de significado sexual- que ya no se consideraban legítimas. En este sentido, se advierte la existencia en el debate político de un verdadero "clima punitivista"16: el recurso a un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalización como Page 83 único criterio político-criminal; un ambiente político-criminal que, desde luego, no carece de antecedentes. Pero estos procesos de criminalización -y esto es nuevo- en muchas ocasiones se producen con coordenadas políticas distintas al reparto de roles tradicional que podría resumirse en la siguiente fórmula: izquierda política-demandas de descriminalización/derecha política-demandas de criminalización17. En este sentido, parece que se trata de un fenómeno que supera, con mucho, el tradicional "populismo" en la legislación penal.

Respecto de la izquierda política resulta especialmente llamativo el cambio de actitud: de una línea -simplificando, claro está- que identificaba la criminalización de...

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