El Derecho Penal y las empresas públicas: un problema político-criminal
| Autor | Gonzalo Quintero Olivares |
| Páginas | 339-358 |
Capítulo décimo
El Derecho Penal y las empresas públicas:
un problema político-criminal
G Q O
Catedrático de Derecho Penal. Abogado
Sumario: I. Introducción; II. Precisiones conceptuales: 1. Empresas y Entidades públicas em-
presariales; 2. Las empresas públicas según ejecuten o no ejecuten políticas públicas o
presten servicios de interés económico general: La prevención de la corrupción; III. Sobre
las compliances en el sector público; IV. Las compliances en las sociedades
mercantiles públicas; V. La prevención de la corrupción en las empresas pú-
blicas: la contratación pública: 1. La exigencia de compliances a los contratantes con
las Empresas públicas; 2. Un excurso: el nuevo régimen de la contratación intragrupo;
VI. El nacimiento y la desaparición de las Empresas públicas; Anexo.
I. INTRODUCCIÓN
Hace años que en la doctrina penal se ha venido considerando escandalosa la
ausencia de un estatuto penal de las Empresas y Sociedades públicas, que, según
se dice, gozan de todo lo bueno del derecho público y del derecho privado, pero
no sufren las consecuencias gravosas de uno u otro sistema, y, especialmente, eso
es visible cuando se trata de someterlas a la disciplina penal de la función pública.
La protesta puede comprenderse mejor a partir del momento en que la ley
penal reguló la posibilidad de declarar la responsabilidad penal de personas jurí-
dicas (RPPJ), de la que se excluía a las Administraciones públicas. Las empresas
públicas parecían quedar alcanzadas por esa misma exclusión, mientras que sus
dirigentes no podían incurrir en la comisión de delitos contra la Administración
pública porque esas empresas no eran la Administración.
Hoy ha cambiado en parte ese estado de cosas. La ley penal admite algunos
supuestos de posible declaración de la RPPJ, y determinados delitos, como, espe-
cialmente, el de malversación, pueden ser cometidos por funcionarios públicos.
Pero abundan las discrepancias respecto de si eso es o no suficiente.
De la importancia social, económica y estratégica de las Empresas públicas
no es preciso decir nada que no pueda suponer cualquiera. Sin duda, son una
características del Estado de nuestro tiempo en cualquier país desarrollado. Eso
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no quita que son entidades en las que el riesgo de corrupción es mayor que en las
sociedades mercantiles puramente privadas. Las empresas públicas mantienen un
especial vínculo con el poder político (de hecho, están más o menos tuteladas).
Sus gestores deben responder por sus actos, por supuesto, pero no administran
sus propios recursos económicos y materiales, sino, en mayor o menor medida,
los del Estado, la Comunidad Autónoma o el Municipio.
Otro factor a tener en cuenta es la inevitable y abundante presencia de polí-
ticos, no debidamente cualificados, al frente de las empresas públicas, o incrusta-
dos en ellas de una u otra forma, lo cual puede propiciar niveles graves de descon-
trol y, con ello, de corrupción.
Es indudable que el régimen jurídico de las empresas públicas 1 ha venido
siendo complejo, tanto en lo mercantil como en lo penal, y lógicamente es de-
seable que ni directa ni indirectamente puedan disfrutar de una posición que
les genere ventaja en el mercado, en el que lo deseable es que las condiciones
de actuación sean las mismas para todos, especialmente en la comparación entre
empresas públicas y empresas privadas, sobre todo cuando las empresas públicas
intervengan en sectores competitivos de la economía.
Además de la deseable igualdad de condiciones, que se quiebra, por ejemplo,
cuando la empresa pública puede operar sin temor a pérdidas porque, a la postre,
eso no pone en peligro su subsistencia, existe otra importante condición para la
igualdad: que unas y otras estén sometidas a los mismos deberes ético-empresaria-
les y jurídicos, y, por supuesto, el mismo riesgo de responsabilidad penal.
Reflexionar sobre el riesgo de corrupción en la empresa pública exige asu-
mir algunas ideas previas: la empresa pública no es igual que una privada, con
la sola diferencia de quién es el dueño. Una empresa pública puede crearse y
existir por razones diferentes del beneficio, que es el motor natural de la em-
presa privada. El riesgo de fiasco en la empresa pública es siempre menor, y no
solo por lo que se refiere a la quiebra, sino también por la ausencia de accionis-
tas que exijan dividendos y quieran controlar las decisiones empresariales. La
empresa pública es una de las dimensiones de la actuación de la Administración
pública, y por eso sus sistemas de control no pueden ser los mismos que en la
empresa privada.
Ahora bien, esa “forma de actuación de la Administración” puede albergar
corrupción, o caer en entredicho cuando se privatiza una empresa pública que
rinde beneficios o se nacionaliza una actividad deficitaria.
El análisis jurídico del estatuto de las empresas públicas y de sus dirigentes
generaba una de las más clamorosas puertas abiertas a la corrupción y a la impu-
nidad. Pero, hasta hace relativamente pocos años no se percibía especial preocu-
pación por el tema. Un ejemplo: cuando se introdujo en el CP la regulación de la
1 A título meramente informativo: según datos de 2019, España tiene 2.282 empresas pú-
blicas, entre las que pertenecen al Estado, a las Comunidades Autónomas y a los Municipios. Gestionan
226.000 millones en activos y dan empleo casi a 141.000 personas.
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