Derecho penal económico y de la empresa europeo e internacional
| Autor | Adán Nieto |
| Páginas | 61-85 |
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El Derecho penal de la empresa no puede entenderse hoy sin el Derecho de la Unión Europea. Existen, en este sentido, cuatro fenómenos que deben ser estudiados. El primero de ellos es la europeización de las normas penales nacionales a través de diversos cauces jurídicos, como singularmente la armonización. El segundo es la posibilidad de establecer un ius puniendi supranacional, lo cual es ya una realidad en algunas parcelas del Derecho sancionador administrativo económico. En tercer lugar, debe mencionarse la protección de los intereses financieros de la UE y, muy especialmente, la reciente creación de una fiscalía europea. Finalmente y en cuarto lugar, la
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conformación de un espacio judicial europeo en torno al principio de reconocimiento mutuo, que establece un modelo de cooperación judicial muy avanzado Este último aspecto, por ser esencialmente procesal, va a dejarse sin embargo de lado en nuestra exposición.
La europeización del Derecho penal nacional es el proceso a través del cual el Derecho de la UE incide en el contenido de las normas penales nacionales. Esta afectación concierne tanto a la norma de comportamiento, determinando las conductas que pueden o no pueden sancionarse, como a la norma de sanción, limitando las sanciones que pueden ser utilizadas o exigiendo un determinado tipo de sanción o umbral punitivo.
La primera forma de europeización son los denominados efectos negativos, que comportan la desaplicación de la norma penal nacional. El principio de primacía del Derecho europeo exige dejar sin aplicación una norma interna, cualquiera que sea su rango o naturaleza, cuando esta resulta contraria a una norma con eficacia directa. Recordemos que el TJUE ha dotado de esta eficacia no sólo a los reglamentos, sino también a las directivas, una vez transcurrido su plazo de transposición, y a los preceptos de los Tratados, con tal de que su contenido sea suficientemente preciso.
Los efectos negativos han servido desde hace décadas para desactivar los sectores del Derecho penal económico nacional que resultaban contrarios al proyecto de integración europea. De este modo, fueron declaradas contrarias al Derecho de la UE multitud de normas penales que protegían por ejemplo monopolios estatales a la importación o que sancionaban conductas que, aunque aparentemente resultaban encaminadas a la protección del consumidor, en realidad escondían trabas a las cuatro libertades básicas sobre las que se construye el mercado interior: libre circulación de servicios, de mercancías, de trabajadores y capitales. Para nuestro país fue particularmente significativa la STJUE de 25-2-1995 (asun. C 358/93 y C 416/93) que terminó con los delitos relativos al control de cambios, que castigaban, principalmente, la exportación clandestina de divisas a otros países, en cuanto que suponían una restricción desproporcionada a la libre circulación de capitales.
STJUE 4-2-2015, asun. C 336/14.
La Sra. Ince había sido procesada por el delito previsto en el § 284 del CP alemán, que castiga la organización no autorizada de juegos de azar. La Sra. Ince era intermediaria de una sociedad de apuestas deportivas austríaca, debidamente autorizada en
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este país, que recogía allí las apuestas de sus clientes para realizarlas en una máquina de apuestas deportivas instalada en un bar alemán. La fiscalía alemana consideraba que su conducta era constitutiva de delito, pues no tenía ningún tipo de autorización en Alemania para realizar este tipo de labores de intermediación que se consideran típicas. La necesidad de contar con una autorización deriva de que en Alemania existe un monopolio público para la organización de apuestas.
En su sentencia el TJUE afirma que castigar este tipo de conductas resulta contrarío a la libre prestación de servicios y de establecimiento que se establece en el art. 56 del TFUE. Exigir una autorización para que una empresa legalmente constituida en un Estado miembro actúe en otro no obedece a otra razón que preservar el monopolio estatal de organización de apuestas.
Más raramente estos efectos negativos se han centrado sobre las penas, considerándolas contrarias al Derecho de la UE. Sería sin duda el caso en que se tuviera por ejemplo en cuenta el carácter no nacional de la persona física o jurídica para establecer una sanción superior o, por ejemplo, cuando la sanción prevista en la norma penal incide sobre un ámbito que es competencia exclusiva de la UE. Esto último explica, sin ir más lejos, por qué la sanción consistente en la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas, que se establece en los delitos contra la Hacienda Pública, se reserve paras subvenciones nacionales.
El principio de asimilación es la segunda herramienta de la europeización. Actúa de manera inversa a los efectos negativos, pues de él se derivan obligaciones de tutela penal. El principio de asimilación obliga a los Estados miembros a tutelar los intereses de la UE (por ejemplo, su Hacienda Pública) de modo similar a como tutelan los intereses nacionales equivalentes y, en cualquier caso, a que lo realicen de manera eficaz, disuasiva y proporcionada. La obligación de asimilación ha sido derivada directamente por el TJUE del art. 4.3 TUE, donde se contiene el principio de cooperación leal o buena fe y se recoge expresamente en el art. 235 TFUE en relación con la protección de los intereses financieros de la UE (vid. con más amplitud en relación a la tutela de los intereses financieros Tema 14).
Caso del maíz (STJUE 21-9-1989, Comisión c. Grecia, asun. 68/88).
El principio de asimilación fue afirmado por primera vez con claridad en el conocido caso del "maíz griego". La UE establecía aranceles a productos agrícolas procedentes de países terceros con el fin de proteger a sus productores. Estos aranceles aduaneros constituyen lo que se denomina en Derecho financiero europeo un "recurso propio". Funcionarios griegos durante un largo periodo de tiempo, y pese a las advertencias de la Comisión, falsificaron los certificados de origen de partidas de maíz que se ex-
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portaban desde la antigua Yugoslavia, evitando de este modo el pago de los aranceles aduaneros. La Comisión interpuso ante el TJUE un recurso por incumplimiento, reprochando que Grecia no hacía todo lo posible para evitar el fraude. Fue en esta sentencia donde el TJUE fijó su famosa doctrina sobre la obligación de tutelar los intereses de la UE, singularmente los financieros, de manera similar a los propios intereses nacionales, y, en cualquier caso, de manera proporcionada, eficaz y disuasiva. Esta última "coda" se ha incorporado, como después veremos, a multitud de directivas y reglamentos y se ha incorporado de manera expresa a los tratados en relación con los intereses financieros (art. 235).
El principio de asimilación se dirige no sólo a los legisladores nacionales, con el fin de que amplíen el radio de acción de determinados tipos penales ampliando su ámbito de protección al bien jurídico supranacional que resulta equivalente al nacional protegido, sino también a los jueces. Allí donde lo permita el principio de legalidad, los jueces deben entender que al lado del interés nacional también resulta incluido el supranacional. No obstante, el tenor literal posible en la mayoría de los casos impide la asimilación sin intervención del legislador. Por ejemplo, conforme al principio de asimilación el Derecho penal español debería ser capaz de sancionar la prevaricación administrativa, la malversación o la falsificación de documentos públicos realizadas por funcionarios de la UE; sin embargo, los funcionarios de la UE (art. 24), con la excepción de los diputados del Parlamento Europeo, no están asimilados de manera general a los españoles. Tan sólo existe una asimilación plena en el marco de los delitos de cohecho tras la LO 1/2015 en el art. 427.
Los problemas son similares en la falsedad de documentos. La falsedad en documento público realizada por funcionario comunitario no puede ser sancionada a través del art. 390 -que sólo asimila a los funcionarios nacionales a los responsables de confesiones religiosas-; sí en cambio el tenor literal posible permite que se sancione penalmente esta conducta como falsificación de un documento público realizada por un particular (art. 392). De hecho es jurisprudencia reiterada la asimilación a los efectos de este precepto de cualquier documento público extranjero.
Las limitaciones que el principio de legalidad impone al juez obligan a que el legislador intervenga asimilando expresamente el bien jurídico europeo al nacional, cosa que por ejemplo ha hecho tras la LO 1/2015 mediante la modificación del art. 427 CP, que asimila a los funcionarios de la UE, pero también a todos los de los países miembros, a los efectos de los delitos de cohecho, o en el art. 458.3 donde equipara el falso testimonio ante los tribunales españoles al que se realiza ante el TJUE.
Más la asimilación, más allá del juez y del legislador, se dirige en realidad a todo el aparato del Estado (jueces de instrucción, fiscales, policías, administración, etc.) e implica la necesidad de perseguir e investigar de manera eficaz las lesiones de bienes jurídicos de la UE. Tal como demuestra el caso
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del maíz griego la inactividad o tolerancia de la administración nacional ante el fraude atenta contra el principio de asimilación. Incumplir el principio de asimilación, en todas sus facetas, puede dar lugar a que la UE inicie contra el Estado un procedimiento por incumplimiento de los...
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