El derecho penal de las civilizaciones occidentales. fundamentos y manifestaciones desde la época romana hasta la edad contemporánea
| Autor | Pedro Martín Rodríguez |
| Páginas | 33-68 |
Capítulo i
el derecho penal de las civilizaciones
occidentales. Fundamentos y manifestaciones desde
la época romana hasta la edad contemporánea
El Derecho penal ha evolucionado a lo largo de la historia; la penalidad en
un primer momento no se diferencia de las costumbres sociales, la política o la
religión. La tradición goza del monopolio, la ley no estaba sistematizada. Desde
el siglo XII las instituciones cobran fuerza imponiendo una única forma organi-
zativa, en lo que llamó el monopolio del poder.
Desde el siglo XII el cristianismo, fundamento del Derecho occidental, im-
plementó una serie de cambios que se extenderá por el mundo conocido. Los
fundamentos jurídicos se enraízan en la religiosidad, la liturgia, el pecado, el
castigo; una inspiración emanada de la relación pecado, castigo y salvación, de-
notando la relación entre lo divino y lo humano.
A partir de este momento el Derecho es la unidad política, el Estado. La
reivindicación de la víctima se sustituye por la retribución general. El Derecho
penal comienza a evolucionar en paralelo a la evolución sociocultural de cada
momento, la venganza se dispersa en favor de la teoría utilitarista del castigo
hasta la llegada de la codificación y la consolidación del Derecho penal con una
mayor unificación y coherencia en la aplicación de la justicia penal.
1.1. ENTRE LO SAGRADO Y LO PROFANO
Desde que el hombre es hombre, el delito ha estado presente en la sociedad
y en las comunidades. Los primeros relatos de la creación humana así lo atesti-
Pedro Martín Rodríguez
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guan; el hombre desobedece a Dios y sufre –por ello– el castigo de la expulsión
del paraíso y las consecuencias que de este acto se derivarán permanecerán para
toda su especie para siempre1.
El hombre primitivo crea una regulación sencilla del delito, aparece el tabú,
lo prohibido, cuya transgresión da lugar a una respuesta automática y objetiva,
primero por parte de la familia y más adelante del grupo, clan, tribu o sociedad a
la que pertenece2. Las primeras prohibiciones vienen relacionadas con el inces-
to y otras prácticas casi siempre vinculadas con el ámbito de la religión.
El control social en los pueblos primitivos es, sin duda, producido por la
repetición de usos convertidos en costumbre con el paso del tiempo3. Una cos-
tumbre fundamentada en la naturaleza, la religiosidad o el mito, y cuya violación
conlleva una sanción motivada en la convicción y emanación de la divinidad,
que aplica su voluntad en este mundo con el sobrenatural. Bien es cierto, que en
la cultura primitiva no podemos hablar de ley o de Derecho en sentido propio,
sino de normas ejemplarizantes con contenidos jurídicos4.
Se desconoce el origen del Derecho en sí; por ello, somos conscientes de la
existencia de una problemática a la hora de introducirnos en una perspectiva ex-
clusivamente jurídica, y máxime si nos referimos a las primeras civilizaciones hu-
manas5; más aún, si tenemos presente la concepción del Derecho –incluidas sus
distintas acepciones– en nuestros días. En la época primitiva nos encontramos
con normas fruto de la cotidianidad, sencillas, surgidas de la tradición y los usos,
que contienen elementos notables asumidos desde la moral y la religiosidad6.
1 Cf. Génesis 3, versículos 22-24.
2 Cf. ELIADE, M.: Entre lo sagrado y lo profano. Paidós, Barcelona, 2014, pp. 24 y ss. También,
en MARTÍN VELASCO, J. D.: Introducción a la fenomenología de la religión. Trotta, Madrid, 2006, pp.
87-110.
3 Cf. LALINDE ABADÍA, J.: El Derecho en la historia de la humanidad. 2ª ed. Universidad de
Barcelona, Barcelona, 1991, pp. 21 y ss.
4 Cf. RIBAS ALBA, J. M.: Prehistoria del Derecho. Sobre una “genética” de los sistemas jurídicos
y políticos desde el paleolítico. Almuzara, Madrid, 2005, pp. 88-89.
5 Cf. ALVARADO PLANAS, J.: Pensamiento jurídico primitivo. Nueva Acrópolis, Madrid, 1986,
pp. 36 y ss.
6 Con la evolución del hombre, evoluciona también la sociedad. Hay diversidad de opiniones
en cuanto a si estos usos sociales o costumbres conforman un verdadero Derecho. Es obvio, que en la
sociedad primitiva no había leyes tal y como las concebimos actualmente, sino costumbres, introducidas
principalmente por la práctica religiosa. La justicia se ejercía desde la familia, resolviendo las disputas de
manera interna. Es cierto que no existía la ley, pero sí existía el Derecho (lo que es conforme a la regla); la
base del Derecho son las relaciones sociales, que determinan y delimitan su contenido. Vid. ALVARADO
PLANAS, J.: Pensamiento jurídico primitivo…, ob. cit., pp. 42 y ss. Un planteamiento similar puede verse,
por todos, en Cf. LÓPEZ CALERA, N.: Derecho, coacción y coercibilidad. Escuela Social, Granada, 1965,
p. 26; LEVI STRAUSS, C.: Polémica sobre el origen y universalidad de la familia. Cuadernos Anagrama,
Barcelona, 1995, p. 8; LOWEI, R.: La sociedad primitiva. Amorrurtu, Buenos Aires, 1972, pp. 108 y ss.
¿Presuntos culpables? La presunción de inocencia en la iglesia
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El hombre primitivo es educado para aceptar un código de conducta, en
una sociedad espontánea, de una manera abierta y que no obedece a un propó-
sito preconcebido para el grupo, y cuya transgresión no solo provoca un senti-
miento de culpa en el individuo, sino que tiene un marcado carácter innato: la
diferenciación entre lo que está bien y está mal7. No obstante, hay corrientes que
afirman que en esta época existe verdadero Derecho solo por el mero hecho de
que existan normas de obligado cumplimiento por la comunidad8.
Hay que tener presente que la religión y los mitos tienen un papel funda-
mental en la vida y actos del hombre primitivo; para el hombre de ese tiempo, la
norma y las costumbres tienen un carácter sagrado. Al hablar del mito, hacemos
referencia a la irrupción del “otro tiempo” en el “tiempo de los hombres”; para
la conciencia mítico- religiosa, lo real reside en lo sagrado, lo demás es extensión
de lo sacrosanto. Desde el momento en que lo sagrado se manifiesta como una
hierofanía, se da a conocer la revelación absoluta de la realidad9.
7 La primera norma a la que nos podemos referir son las que fueron establecidas para la ali-
mentación. Estas directrices vienen a determinar lo que puede pertenecer a la tribu o no; también otra
serie de códigos pertenecientes a la caza, las migraciones, las relaciones familiares o la conservación del
fuego. Otras referidas a las relaciones personales, conflictos dentro del clan, amenazas del exterior; así
como también, normas concernientes a las supersticiones y ritos religiosos, como la iniciación de los
jóvenes o los enterramientos. Son los ancianos de la tribu los encargados de dar luz a estas cuestiones.
Vid. ALVARADO PLANAS, J.: Pensamiento jurídico primitivo…, ob. cit., pp. 67-89; Cf. MALINOWSKI,
B.: Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Ariel, Barcelona, 1978, pp. 73 y ss.; Cf. GLUCKMAN, M.
/ VÉLEZ, J. L. / NIETO, T.: Política, Derecho y Ritual en la sociedad tribal. Akal, Madrid, 1978, pp. 124-
233; Cf. RADCLIFFE BROWN, A. R.: Estructura y función en la sociedad primitiva. Península, Barcelona,
1974, pp. 104 y ss.
8 Los pueblos están instalados en aldeas pequeñas, no necesitan demasiada organización; por su
reducido número de miembros las relaciones son domésticas y familiares, lo que desemboca en que cual-
quier vulneración de la norma sea rápidamente observada y sometida a la opinión de los demás miembros.
“Una de las razones por las que resulta difícil encontrar Sistema jurídico alguno en la sociedad primitiva,
es que, hablando en términos generales, a nadie se le pasa por la imaginación quebrantar las normas mo-
rales”. Cf. CALLAN, H.: Etiología y Sociedad: en busca de un enfoque antropológico. Hardcover, México,
1973, p. 139. También, en este sentido, Cf. SHAPIRO, H. L.: Hombre, Cultura y Sociedad. Fondo de
Cultura Económica, México, 1975, pp. 465 y ss. Por medio de las convicciones morales pueden explicarse
las costumbres sociales aparentemente irracionales o tabú. Al respecto, Cf. SAHLINS, M.: Economía de la
Edad de Piedra. 2 ª ed. Akal, Toledo, 1987, p. 231; y ELIADE, M.: Historia de las ideas y creencias religio-
sas I: de la Edad de Piedra a los Misterios de Eleusis. Paidós, Madrid, 2019, p. 34.
9 Al respecto, Cf., por todos, LÓPEZ AUSTIN, A.: “La construcción de la memoria”, en: La me-
moria y el olvido. Segundo simposio de historia de las mentalidades. INAH, México, 1983, pp. 75-79.
ELIADE, M.: Mito y realidad. Labor, Bogotá, 1994, pp. 28-29; ELIADE, M.: Lo Sagrado y lo profano. Punto
Omega, Barcelona, 1981, p. 33; KIRK, G. S.: El mito: su significado y funciones en la antigüedad y otras
culturas. Paidós, Barcelona, 1990, p. 44; LEVI STRAUSS, C.: Mitologías IV: El hombre desnudo. Siglo
Veintiuno, México, 1997, pp. 27 y ss. Además, la relación mito-rito es considerada por algunos autores en
referencia a esto: “algunos especialistas han considerado el rito como una representación dramática de
un mito previo, mientras que otros, han sostenido que el mito tiene como función la explicación de un
mito preexistente. Unos afirman que ninguno deriva del otro, pero que ambos están estrecha y esencial-
mente asociados”. Cf. LÓPEZ AUSTIN, A.: Las razones del mito. Era, México, 1998, p. 111. También en
este sentido, vid. BRONISLAW, M.: Magia, Creencia y Religión. Ariel, Barcelona, 1974, pp. 132-133.
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