Derecho penal y solidaridad
| Autor | Yván Figueroa Ortega |
| Páginas | 165-211 |
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En el capítulo anterior me referí al concepto de solidaridad, fundamentándolo en diversas posturas político-filosóficas. En el presente capítulo indicaré algunas de las principales consecuencias de dicho concepto en el Derecho Penal, como respecto de instituciones tan importantes como la antijuricidad y el bien jurídico. Empero, la consecuencia más importante (y también más problemática) de la doctrina que expuse es que conduce a considerar a todos los delitos como delitos de infracción de deber. En efecto, si tanto los deberes morales como los deberes jurídicos emanan de la solidaridad, no existirían diferencias entre los deberes positivos y los deberes negativos, como tampoco entre delitos de responsabilidad por organización y delitos de infracción de deber. Si un delito es de infracción de deber por infringir un deber positivo, forzosamente todo delito sería de infracción de deber, ya que no habrían delitos de responsabilidad por organización, por no existir en puridad deberes negativos.
Respecto de la relación entre Derecho Penal y solidaridad abordaré tres cuestiones básicas: en primer lugar, la relativa al fundamento del injusto, el cual encontraré en la vulneración de la solidaridad; en segundo lugar, lo concerniente al concepto sustancial de delito, el cual definiré en todos los casos como delito de infracción de deber, y, en tercer lugar, me referiré a la problemática del bien jurídico, el cual vincularé con la vigencia de una norma derivada de la solidaridad. Por último, haré en éste capítulo algunas referencias críticas a las objeciones que tradicionalmente se hacen a la doctrina de los delitos de infracción de deber.
¿Puede encontrarse alguna relación entre la solidaridad y el fundamento de la antijuricidad? ¿Una conducta antijurídica es un comportamiento solidario? La res-Page 170puesta de estas preguntas dependerá del concepto de solidaridad que se maneje, así como de la importancia que se le asigne respecto del ordenamiento jurídico.
Es prácticamente unánime definir al delito como una acción típica antijurídica y culpable. La acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad vendrían a ser entonces los elementos o notas características del delito. La existencia del mismo dependerá así de que el autor haya realizado un comportamiento activo u omisivo, que dicho comportamiento se adecue a un determinado tipo legal (que sea contrario a la norma), que no esté permitido por el ordenamiento jurídico (que no se configure una causa de justificación), y que pueda hacérsele responsable al autor de su realización (que sea culpable).
La antijuricidad es un juicio de valor negativoque recae sobre el comportamiento del autor. La teoría de la antijuricidad tiene por objeto establecer en qué condiciones y casos la realización de un tipo legal no es contraria de Derecho, es decir, determina si "el hecho merece o no una desaprobación del orden jurídico"551. La tipicidad por su parte está íntimamente vinculada con la antijuricidad, ya que es un indicio de la misma (es la ratio cognoscendi de la antijuricidad). Cuando la conducta es típica podrá ser antijurídica en la medida que no operare una causa de justificación. Cuando el hecho es típico es porque la conducta infringió la norma, sin embargo, ello no significa que ya sea la conducta antijurídica, ya que podría haber un permiso legal que hiciere lícito el hecho. La tipicidad indica simplemente que la conducta puede ser antijurídica, más no lo será si se verifica una causa de justificación. En virtud del principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.
La relación con la solidaridad con la tipicidad, y esencialmente con la antijuricidad, viene de la amplitud que le doy a la misma, así como de la importancia que le asigno respecto del nacimiento de la sociedad. Si la sociedad nace de la solidaridad, todas las normas que regulan el comportamiento humano en la misma derivarán también en el fondo de la solidaridad, tanto las morales como las jurídicas. La solidaridad vendría a ser el principio básico del cual emanarían tanto los deberes morales como los deberes jurídicos. Visto así, toda conducta contraria a Derecho, toda infracción de una norma jurídica, debe ser entendida como una vulneración de la solidaridad, como una falta de solidaridad. Por lo tanto, cuando la conducta del autor se amolda al tipo legal, tanto objetiva como subjetivamente, y él no tiene a su favor un permiso legal, dicho comportamiento habrá una plena vulneración de la solidaridad, el autor habrá demostrado suficientemente su falta de adhesión al objetivo común a la sociedad, su falta de solidaridad social, al irrespetar los valores que inspiran a la norma, faltando sólo determinar si puede o no responsabilizársele penalmente del hecho.
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La solidaridad es la norma suprema que regula las acciones humanas, no es un concepto meramente limitado a una simple exigencia moral de conmiseración o al ejercicio de una práctica pietista y/o religiosa552, sino una actitud de adhesión, de unión, de apoyo mutuo entre las personas, nacida con el objeto de acabar con la incertidumbre en las relaciones humanas, actitud que luego se convierte en obligatoria mediante las normas jurídicas. El Derecho es simplemente un derivado o resultado de la solidaridad, las normas del Derecho en puridad no vendrían a ser más que requerimientos de solidaridad553. En definitiva, toda conducta antijurídica, todo comportamiento no permitido, vulnera la solidaridad.
Cuando el hecho es típico, cuando se infringe la norma, ya puede presumirse la falta de solidaridad de la conducta, la cual quedará evidenciada si no existe a favor del autor una causa de justificación. Luego, en caso de constarse la culpabilidad es que la falta de solidaridad quedará completamente perfeccionada, pudiendo aplicarse entonces una pena.
La pena como he dicho cumple la función de preservar la vigencia de las normas. La sociedad debe proteger y posibilitar el ejercicio de aquellas capacidades universales que caracterizan a los hombres como personas. Cuando el autor quebranta la norma, ello no está justificado y puede responsabilizársele del hecho, la norma ha sido derogada de hecho, invalidándose la solidaridad que la fundamenta. Con la pena lo que se persigue es ratificar la vigencia de dicho norma, y por ende, de la exigencia de solidaridad que se encuentra tras de ella. En otras palabras, la pena al preservar la vigencia de la norma, reafirma la firmeza de la solidaridad renovándole a la sociedad la confianza en la misma y en el ordenamiento jurídico.
En pocas palabras, desde mi punto de vista, la pena cumple una función de prevención general positiva, ella reestablece la vigencia de la norma quebrantada. Sin embargo, dicha función no la desvinculo del fundamento de la norma, es decir, de la solidaridad. Por lo tanto, si bien el delito lo entiendo como una aportación comunicativa, dicha aportación la veré como una expresión de sentido contraria a la solidaridad, como la concreción de una actitud egoísta, como una acción (u omisión) de menosprecio, de falta de reconocimiento de los demás. Dicho de otro modo, la trasgresión culpable de la norma en el fondo lo que hace es vulnerar la solidaridad, la hace al igual que a la norma perder de hecho su vigencia, en cambio, la pena confirma que la norma se mantiene vigente, que continúa siendo un modelo de orientación idóneo, demostrando así que la configuración social dibujada por la solidaridad se mantiene incólume a pesar de la propuesta de modificación expresada por el autor.
El momento determinante de la antijuricidad es el del quebrantamiento de la norma, en la medida que no exista un permiso legal, es allí que se vulnerará la solidaridad. Sin embargo, sólo podrá aplicarse una pena cuando al autor pueda declarár-Page 172sele culpable del hecho. El desvalor del acto se producirá entonces con el quebrantamiento de la norma, con la defraudación injustificada de la expectativa normativa, con la anulación de la solidaridad, no siendo por tanto necesario ningún desvalor del resultado. Es en esto entonces que consistirá el injusto de todo delito.
Debo destacar, que las normas desde mi punto de vista consisten simultáneamente en mandatos y prohibiciones. Todo delito entonces puede ejecutarse indistintamente mediante acción u omisión. Las prohibiciones se pueden reformular en mandatos y los mandatos en prohibiciones. Prohibición y mandato no constituyen diferentes tipos de normas, sino diferentes formas de formular la norma: el concepto de prohibición se puede definir con ayuda del mandato, y el concepto de mandato con el de prohibición554. En otras palabras, de todo tipo legal puede deducirse igualmente la modalidad activa y omisiva del hecho. Lo prohibido en general son tanto acciones como omisiones, no solamente acciones positivas. Acción y omisión han de considerarse como formas de conductas equivalentes y totalmente intercambiables desde el punto de vista jurídico.
La solidaridad es por tanto una relación de obligación amplia, que conjuga mandatos y prohibiciones, sus normas pueden quebrantarse tanto activa como omisivamente. Para obedecer el mandato de ser solidario, deberá acatarse a su vez la prohibición de no dañar, ya que el que daña a otro, sea por acción o por omisión, no puede considerársele solidario. La solidaridad atañe a todas las personas ("cada uno es responsable de todos y todos lo son de cada uno"), sólo que en algunos casos exige más y en otros exige menos, es decir, en algunas hipótesis no bastará simplemente con no dañar para ser solidario, sino que deberá hacerse algo...
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