El derecho de participación de la infancia y adolescencia en los procedimientos de familia en la legislación estatal (España)
| Autor | Esther Susín Carrasco |
| Páginas | 217-231 |
Page 217
Ver Nota1
La Convención sobre los Derechos del Niño de 19892, (en adelante “CDN”)3, coloca al niño, niña y adolescente (en adelante “NNA”)4en la sociedad y en la familia como sujeto de derechos. La importancia de este instrumento jurídico internacional es indiscutible por la nueva perspectiva
Page 218
que incorpora de los niños, niñas y adolescentes y de los derechos que se le reconocen, por tal motivo se ha convertido en el texto de referencia para la legislación interna de los países de la comunidad internacional que lo han firmado y ratificado5.La CDN tuvo el mérito de introducir el concepto de que los derechos de los NNA merecen gozar de una doble consideración. En primer lugar como titulares de derechos que le son reconocidos a todo ser humano6le corresponden por el mero hecho de serlo, y por consiguiente no pueden ser considerados objetos pasivos de protección del Estado y de los progenitores.
En segundo lugar los NNA son acreedores de una especial consideración, cuya justificación se deriva de su especial vulnerabilidad y de su natural dependencia de otros. De este modo sus necesidades se transforman en derechos, situándose en primer plano su tutela y defensa no sólo jurídica, sino también política y social. Para Hierro Sánchez-Pescador7, “La Convención supone una concepción radicalmente nueva, que es resultado, al mismo tiempo, de la evolución de nuestras ideas sobre la infancia (particularmente sobre el carácter evolutivo de su desarrollo) y de la evolución de nuestras ideas sobre los derechos”.
El derecho del NNA a expresar su opinión se recoge en el artículo 12 está compuesto por dos partes diferenciadas, por un lado dispone que la opinión del niño deba ser escuchada. Una vez el niño ha expresado su opinión, ésta debe valorarse en base a su edad y grado de madurez. Por lo que el párrafo 1 del artículo 12 exige a los Estados que:
- Aseguren que el menor exprese su opinión por lo que no cabe la discrecionalidad.
- Promuevan el ejercicio de ese derecho ya que todos los menores tienen la capacidad de formarse una opinión, y en todo caso no debe ser el niño quien deba probarlo ya que está íntimamente relacionado con el derecho a la libertad de expresión, es decir el derecho a expresar
Page 219
su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten (directa o indirectamente).
?? Garanticen que se tenga debidamente en cuenta la opinión del niño en función de su edad y de su grado de madurez. Es decir, escucharlo no es suficiente, sus opiniones deben ser valoradas teniendo en cuenta que no se trata de un grupo homogéneo y que es necesario hacer una valoración caso por caso.
De lo que se desprende que la participación del NNA que recoge la Convención es una participación holística y directamente relacionada con el artículo 13 de la Convención (libertad de expresión), que a su vez en base a esa concepción se relaciona con el artículo 17 de la CDN que regula el derecho a recibir información. El artículo 12 no fija una edad mínima para que el niño exprese su opinión libremente. La CDN no se pronuncia a favor de la imposición de una edad mínima para conocer las opiniones de los NNA, es más en algunos casos se entiende que el fijar una edad mínima puede considerarse como una violación de la CDN. Como señalan Hodgkin y Newell8el texto de la CDN no revela por si sólo que la CDN apoye aquellos países que desean imponer una edad mínima al objeto de tomar en consideración la opinión del niño. Es más, imponer un filtro de esas características significa dejar a los niños y las niñas por debajo de esa edad sin derecho a expresarse, y ello va en contra del espíritu de la CDN. Investigaciones psicológicas han puesto en evidencia que niños y niñas de corta edad también tienen necesidades de participación y capacidad para ello9. En general no se tiene en consideración o no acaba de entenderse bien que el hecho de que se haya escuchado al niño no quiere decir que tenga que hacerse lo que éste diga, es en ese momento cuando el juzgador deberá valorar si lo expresado por él se debe tener en cuenta a la vista de su edad y circunstancias del caso. Este derecho de participación no debe entenderse como una garantía de que se haga lo que el NNA exprese, lo que se intenta es buscar el equilibrio entre el derecho de participación y el respeto al principio del interés superior del niño.
Por consiguiente si según la CDN la edad no es tanto un criterio, deben buscarse mecanismos que ayuden a la participación de los niños y de las niñas de corta edad a expresar su opinión en asuntos que les conciernen directamente. En todo caso y a la vista de la complejidad la única solución posible es ceñirse al caso concreto, y este proceder pone en evidencia que los profesionales que intervienen en el procedimiento deben tener la formación adecuada para saber actuar en ese sentido. Por otra parte, conviene destacar
Page 220
que el artículo 12 no “obliga” al niño o a la niña a expresar sus opiniones. “El niño tiene derecho a expresar su opinión libremente. Por lo tanto, no deberá ser objeto de ningún tipo de presión, coacción o influencia que pueda impedirle expresar su opinión u obligarlo a hacerlo”10. Este artículo impone una serie de obligaciones a los estados partes, por una parte adoptar siempre medidas que sean respetuosas y aseguren el derecho de participación de los niños11, y de la otra los Estados parte tienen la obligación de promover la participación de los NNA, en los asuntos que les conciernen y del otro deben garantizarles la oportunidad de “ser escuchados”.
La Constitución Española de 1978 al enumerar, en el capítulo III del Título I, los principios rectores de la política social y económica, hace mención en primer lugar a la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia12y dentro de ésta, en especial, la de los niños, niñas y adolescentes. Igualmente el artículo 10 de la CE de 1978 dispone en el apartado 2 que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas mate-rias ratificados por España”. El artículo 24.1 de la CE de 1978 establece que “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Al referirse a las personas también está protegiendo los derechos de los NNA.
Page 221
Este interés por otorgar al NNA de un adecuado marco jurídico de protección trasciende también de diversos Tratados Internacionales ratificados en los últimos años por España y, muy especialmente, de la Convención sobre los de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 6 de diciembre de 1990. Por cuanto antecede, ha sido necesario en las últimas décadas iniciar un proceso de modernización de nuestro ordenamiento jurídico en materia de NNA que ha culminado recientemente en el año 2015 con la reforma de la Ley Orgánica de protección Jurídica del menor.
En España, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (en adelante “LOPJM”)13, junto a las previsiones del Código Civil en esta materia, reconoce a los niños, niñas y adolescentes todo los derechos fundamentales inherentes a la persona, a la vez que profundiza en el concepto de protección, introduciendo los principios de la CDN, especialmente interés del menor y el derecho del niño a expresar su opinión, artículos 3.1 y 12 respectivamente. Hasta julio del 2015 ha sido el principal marco regulador de los derechos de los NNA. Esta Ley ha sido el referente de la legislación que las Comunidades Autónomas han ido aprobando posterior-mente de acuerdo con sus competencias en esta materia14. La promulgación de esta L.O. en el año 199615supone un gran paso hacia adelante porque incorpora los elementos necesarios en aquel momento para llevar a cabo una reformulación de la legislación en materia de protección de menores, asignando al NNA su nueva posición en la sociedad. El artículo 9 de dicha
L.O. regula el derecho del niño a ser oído, sin embargo del apartado 2 se deduce que podrá ejercitar ese derecho cuando tenga suficiente juicio, la ley por tanto no introduce ningún límite o criterio objetivo de edad para denegar la audiencia, sino que la limitación de los NNA al ejercicio de ese derecho queda relegada a que el juez considere que en base a su edad el NNA tiene el “juicio” suficiente para ser “oído”. Después de un laborioso trabajo legislativo en fecha 22 de julio de 2015 se ha publicado en el BOE nº 175 la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a
Page 222
la infancia y a la adolescencia, que entró en vigor el 12 de agosto del mismo año, y el 29 de julio se ha publicado en el BOE nº 180, Ley 26/2015,16de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que entró en vigor el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba