Derecho e incertidumbre
| Autor | Martínez García, Jesús Ignacio |
| Cargo | Universidad de Cantabria |
| Páginas | 97-118 |
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Los nuestros son tiempos de incertidumbre. La incertidumbre no sólo se ha convertido en uno de los principales términos descriptores de la realidad sino también en una figura conceptual que exige plan-tear una teoría de la incertidumbre.
Todo ello se experimenta muy bien en el derecho, en donde no hay una sola faceta que no esté penetrada e incluso dominada por la incertidumbre. Queda ya muy lejos «el mundo de la seguridad», que fue también la edad de oro de la dogmática jurídica, cuando «todo tenía su norma, su medida y su peso determinados» 1.
La incertidumbre tiene su historia, incluso es un producto de la historia. Sería apasionante trazar una historia de la incertidumbre en el derecho, que necesariamente está muy relacionada con la situación social y política. La certeza del derecho es un problema «en cuyo planteamiento y solución han trabajado siglos de desarrollo cívico del hombre, que sólo una amplia investigación histórica y sociológica es capaz de plantear en sus justos términos». Un problema en el que el hombre se juega la vida, o al menos una vida digna. No olvidemos que «lo primero que hace un estado despótico es romper la cadena de la certeza» para instaurar la arbitrariedad y la desprotección 2. Ahora las amenazas no vienen tanto desde la política como desde la economía. Sin certeza no hay bienestar ni progreso: no es posible preparar el futuro ni desarrollar proyectos.
Las fuentes de certeza de las que se nutre nuestra racionalidad y nuestra vida se forman y se transforman socialmente. La evolución social implica un «incremento de la incertidumbre» 3, de una «incertidumbre autoproducida» 4. Los sistemas sociales, y no los individuos, son los grandes productores de certezas y de incertidumbres. Y sus grandes distribuidores. Con las distintas formas de reparto unos ganan
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Y otros pierden. Lo que es certeza para unos es incertidumbre para otros. Incluso las certezas de unos se obtienen a costa de las incertidumbres de otros. Tener poder es ser capaz de convertirse en fuente de incertidumbre para los demás 5.
Precisamente la modernidad filosófica arranca con una famosa proclamación de incertidumbre: la duda cartesiana, que todo lo pone en tela de juicio. Es preciso «poner en duda todas las cosas» 6. La duda es la única certeza. Todo queda sub judice 7. este gesto disolvente inaugura una sociedad autocrítica, confrontada consigo misma. Provoca una incertidumbre universal.
Hasta ese momento se partía de lo que parecía cierto. Pero desde entonces la duda es «el motor que ha movido todo pensamiento». La filosofía moderna no consiste sino en «las articulaciones y ramificaciones de la duda» 8. La duda sigue viva y penetra en todas partes, también en un derecho que necesita un jurista problemático 9.
Sin embargo para descartes la duda es la palanca paradójica para encontrar mejores certezas, incluso evidencias. A través de la duda busca lo indudable 10. Pero Pascal objetará: «anhelamos la verdad y no hallamos en nosotros más que incertidumbre» 11.
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no se puede permanecer en la duda. El escepticismo que «no persigue otra meta que la duda misma» es «indecisión del espíritu» 12. La duda es perplejidad e «irresolución», vacilación que «entraña fácilmente un desgarramiento del espíritu», que«produce inquietud y desazón» y «hace al hombre desgraciado» 13. Pero la escisión, la negatividad, son estímulos decisivos. Por eso es preciso entregarse a «la potencia de la incertidumbre (die Potenz der Ungewissheit)». Una potencia que, mostrando lo inestable de las certezas a las que nos apegamos, «aniquila el dogmatismo común que pertenece inconscientemente a las costumbres y leyes» 14.
Hegel lamentará que el «tránsito» de la certeza a la verdad presente en descartes un «carácter simplista», en la forma abstracta de evidencias vacías 15. La emergencia del sujeto (también del sujeto de derecho) es una conquista de certeza. Consiste en saberse y descubrirse a sí mismo, pero no en forma de postulado ni de declaración unilateral, sino en la confrontación con el otro. No sólo pensando sino actuando, arriesgándolo todo y atravesando la máxima incertidumbre, hasta lograr el reconocimiento recíproco. La certeza no es el punto de partida sino el resultado de una lucha 16. Y la conquista de la certeza no es asunto meramente subjetivo, sino que implica una transformación de la realidad.
La modernidad jurídica fue una lucha tenaz contra la incertidumbre. El estado de naturaleza de los contractualistas es un condensador de las incertidumbres que es preciso despejar 17. La certeza no es una condición natural sino el producto artificial de la racionalidad política y jurídica. Pensar jurídicamente es generar un impulso superador de la incertidumbre, remontando las oscilaciones de lo problemático 18. La
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ideología de la certeza se afirmaba frente a la arbitrariedad de los jueces y los abusos de los juristas 19. Se sueña con una certeza perfecta: el derecho se convertiría en una máquina, los juristas en autómatas, la práctica en mecánica.
El pensamiento decimonónico hizo un uso abusivo de la certeza. Todo se llena de supuestas certezas, en una autosuficiencia a la que no escapa una dogmática jurídica triunfalista 20. Pero, tras la ambición del sistema hegeliano, un pequeño libro de Kierkegaard nos devuelve al punto de partida: de ommibus dubitandum est 21. Se inicia el paso de un pensamiento confiado a un pensamiento angustiado.
Ya en el siglo xx la aportación del pragmatismo será decisiva: «La característica distintiva de la actividad práctica, tan propia de ella que no puede ser eliminada, es, precisamente, su incertidumbre». El hombre aspira a «obtener un grado razonable de seguridad en la vida», e incluso se esfuerza por lograrlo «valiéndose de las mismas condiciones y fuerzas que le amenazan», a las que transforma en aliados 22.
El ideal de certeza(tanto teórica como práctica) no se puede plan-tear separado de la acción. Tiene que ver con «el problema de la acción inteligente», de una «inteligencia operante» que «busca la seguridad por medio del control activo del curso cambiante de los fenómenos» 23.
Las certezas son una respuesta humana, entre otras posibles, a las incertidumbres de la vida. En una «concepción operacional de los
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conceptos» éstos son «instrumentos», «artefactos», «herramientas» para tratar con la realidad 24.
Ortega y Gasset recurre a un giro muy expresivo de nuestra lengua: es preciso «saber a qué atenerse» 25. La vida es «radical inseguridad» y «partimos a la conquista de una seguridad radical» pues «necesitamos hacer pie, hallar algo firme» 26. Sentimos que «falla la firmeza» de nuestro suelo y nos parece «caer» en un «abismo», sin encontrar nada para «afirmarnos», en un paradójico «estar en lo inestable». A diferencia de la tierra firme, «lo dudoso es una realidad líquida donde el hombre no puede sostenerse, y cae» 27.
El apoyo se revelará como algo sumamente problemático. Heidegger insiste en el fondo que se desfonda, en la imposibilidad de hacer pie y tocar fondo. El fundamento (Grund) se resuelve en abismo (Abgrund) 28. Son los años en los que, desde el trauma del fascismo, un jurista señalaba que «actualmente el problema de la filosofía ha venido a ser, preponderante e intransigentemente, el de la certeza, como en la época anterior fue el de la verdad y en la época clásica lo fuera el de la realidad» 29.
En nuestro tiempo, aunque por otras razones, la incertidumbre se ha convertido en un motivo recurrente. Se dice que «nos encontramos en condiciones de incertidumbre endémica» 30. Sentimos una «incertidumbre "ambiental" y difusa, ubicua aunque aparentemente inespecí-
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Fica y poco fundamentada y, por esta razón, más irritante y enojosa todavía» 31. La sociología del riesgo proclama la irrupción de una incertidumbre a gran escala, que escapa a nuestros mecanismos de control 32. La ciencia introduce nuevos espacios de incertidumbre 33. La teoría de la elección racional se enfrenta a sus propios límites y no puede decidir con certeza 34. Hay una incertidumbre ética que no se puede eliminar puesto que es la condición misma de la moralidad 35.
Las incertidumbres del conocimiento y de la acción impulsan a sustituir el pensamiento simplista, que pretende grandes certezas, por un pensamiento complejo capaz de «dialogar con la incertidumbre» 36. La comunicación, por más que genere consenso, es un «factor de incertidumbre» 37. La democracia no es tanto el gobierno del pueblo
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como un proceso de institucionalización de la incertidumbre 38. La teoría económica expresa también «la gran incertidumbre con que se abordan los problemas en nuestro tiempo» 39.
Precisamente la economía es ahora la gran productora de incertidumbre. Pero la precariedad laboral «no es el producto de una fatalidad económica»sino de una «voluntad política». Se inscribe en «un modo de dominación de nuevo cuño», que impone sus «estrategias de la precarización». Hay que denunciar que «lo que se ha presentando como un régimen económico regido por las leyes inflexibles de una especie de naturaleza social es, en realidad, un régimen político que sólo puede instaurarse con la complicidad activa o pasiva de los poderes directamente políticos» 40.
Se ha calificado de «economía política de la incertidumbre» a esta situación que hace vulnerable cualquier posición social y conlleva una falta de resistencia de los afectados. Se van imponiendo las «reglas para acabar con las reglas», promovidas por los poderes de una economía extraterritorial. Se pretende el «desarme de las instituciones» protectoras del estado social frente a la «incertidumbre salvaje» de las fuerzas del mercado 41.
El terreno de las fuerzas globales está ya, en gran medida, «fuera del alcance del control político». Con este...
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