El derecho a la identidad de los niños. Proyecciones en materia de filiación
| Autor | Rommy Alvarez Escudero |
| Páginas | 181-196 |
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La Convención de los Derechos del Niño –en adelante CDN–, instrumento jurídico internacional de derechos humanos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, constituye el Tratado de mayor aceptación y reconocimiento, habiéndose ratificado por la gran mayoría de los Estados del orbe, lo que proyecta un escenario transversal y común en la regulación que establece1.
Entre las prerrogativas consagradas en la CDN, se encuentra el derecho del niño a su identidad, al efecto, importante tener presente sus Arts. 7º2 y 8º, último de éstos que dispone: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos
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de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
Derecho esencial de todo individuo que, también es referido en el Art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos3; reconocido, en el ámbito americano, en el Art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4; incorporado en el sistema europeo, en el art. 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos5; y, en el Art. 22 Nº5 del Convenio Europeo en Materia de Adopción de Menores6, en el que recibe un reconocimiento expreso, vinculado con los orígenes de una persona.
Importante considerar que la norma antes transcrita de la CDN, vincula el derecho del niño a preservar su identidad, con factores tanto objetivos, como subjetivos y con sus relaciones de familia.
Claramente, el medio natural de desarrollo de un niño es la familia –su familia–, escenario en el que el vínculo paterno-filial constituye uno de sus ejes fundamentales, en cuyo seno debería alcanzar la plena satisfacción de sus derechos esenciales hasta llegar a la madurez. La familia cumple un rol trascendente en la formación de la identidad de un niño, incidiendo en ésta, su función de integración y socialización de sus miembros7, pues
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a cada familia corresponde el traspaso de tradiciones, cultura, crianza y educación de sus hijos; y, su labor en la afirmación de la persona en sí misma8, la cual contribuye, en definitiva, a generar el proyecto de vida de cada individuo.
Consecuentemente, podemos apreciar que la identidad de los seres humanos, en general, y, de los niños, en particular, se nutre de su realidad familiar, siendo ésta determinante, tanto en el desarrollo actual del niño, como en su vida futura, contribuyendo a conformar su proyecto de vida.
La identidad, radica en “ser uno mismo”9, constituyendo una faceta esencial de la existencia del ser humano, que parte en el reconocimiento del pasado, se desarrolla en el presente y se proyecta en el futuro, comprendiendo la constante evolución del ser humano conforme sus características personales, entendido de forma integral. Existe así un aspecto dinámico que conforma, también, la identidad de cada persona.
Este derecho inherente a toda persona, es concebido por la doctrina como “el derecho de cada individuo a ser reconocido en su peculiar realidad, con los atributos, calidad, caracteres, acciones que lo distinguen respecto a cualquier otro individuo”10. Concepto sobre el cual, FERNANDEZ SESSAREGO, distingue una faz estática y una dinámica, ambas integradas e íntimamente unidas para formar la identidad del individuo; o, al decir de GOMEZ BENGOECEHA, componentes personales y sociales, que “contribuyen a la identificación y diferenciación con otras personas” y, “que hacen posible su proyección de futuro conociendo la propia historia desde su punto de partida”11, respectivamente.
En cuanto a su reconocimiento en los ordenamientos jurídicos, el derecho a la identidad, no tiene una incorporación expresa en la legislación chilena, sin embargo, fundándose éste en la dignidad del hombre,
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encontramos su sustrato en el Art. 1º12y en el inciso 2º del Art. 5º13de la Constitución Política que, conforme lo señalado por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, reconocen “el derecho de toda persona a su identidad y a conocer su padre biológico, como elementos que forman parte del concepto de dignidad humana”14; La Constitución española, por su parte, tampoco reconoce expresamente el derecho a la identidad. No obstante, el Tribunal Constitucional español ha indicado, entre los derechos personalísimos, “la imagen física, la voz, el nombre y otras cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona15”, conectándolo, en definitiva también con la dignidad del individuo, conforme el Art. 1016de la norma fundamental17. En materia de reconocimiento de derechos a favor de los niños, el Art. 3º18de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del
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menor, reformada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, hace aplicable en el ámbito de la niñez todos los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de los que España es parte, especialmente, la CDN, de ahí entonces su aplicación directa en materia de infancia.
En el análisis vinculado con las prerrogativas de niños, niñas y adolescentes y el reconocimiento contenido en la CDN, constatamos la gran relevancia que, para su desarrollo e integración, tiene la familia, núcleo en que las personas nutren su personalidad. Su respeto y protección se proyecta en la filiación19, tanto respecto la identificación de la persona y los datos que la constituyen como una individualidad, como en lo relativo a aquellos intangibles que van conformando a la persona, traduciéndose en diversos aspectos en la filiación por naturaleza y, en la legal o adoptiva, en los cuales inciden principios del derecho de familia e infancia, como el de la verdad biológica y, el del interés superior del niño20. Sin dejar de considerar que, los progenitores también son titulares de garantías esenciales como la de tutela judicial efectiva21o, los derechos de reserva de información. Las que, entendemos, deben ceder ante las prerrogativas consagradas a favor de los niños, en caso de colisión con éstas22.
Perfilado el derecho a la identidad y su inmanente vínculo con la filiación de una persona, nos encontramos con supuestos que resulta de interés analizar en esta materia, pues inciden directamente en la identidad de un niño; o, constituyen derechos y deberes derivados de ese derecho esencial.
El ordenamiento jurídico, teniendo como centro al niño y su interés superior, debe establecer un sistema que, resguardando las prerrogativas fundamentales de las personas, no deje a los hijos en una situación de desmedro respecto quienes son o pueden llegar a ser, legalmente, sus padres.
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En las actuales legislaciones en el ámbito familiar, conforme al principio de la verdad biológica, el reconocimiento23de filiación, comúnmente coin-cidirá con la natural procreación. Sin embargo, la primera observación que nos parece relevante, consiste en la posibilidad de efectuar el reconocimiento de paternidad de un hijo o hija por un hombre que no es su progenitor biológico. El ordenamiento jurídico así, acepta que la realidad biológica, no coincida con la legal, a mayor abundamiento, no existe una exigencia que determine, como requisito de validez del reconocimiento de filiación, que éste deba corresponder a la verdad biológica. Frente a la paternidad real, el derecho también contempla una paternidad formal, la que al decir de ROCA I TRIAS24, para que se ajuste a las reglas constitucionales debe ser: voluntaria, como en el caso de la adopción o el de las TRHA; o, consentida conscientemente, como en el caso del reconocimiento por complacencia.
En el último de los supuestos indicados anteriormente, los principios de la verdad biológica –que ya mencionamos– y, de la cabal investigación de la paternidad y maternidad25, que, en término sintéticos, consagran la facultad de toda persona para accionar, con el fin de establecer su verdadera filiación, cautelan –en principio– el derecho a la identidad. En el ámbito de la filiación legal o adoptiva, la garantía de efectivo cumplimiento del derecho esencial que nos ocupa, se manifiesta en el derecho del niño de conocer sus orígenes y el deber de los padres de informar sobre éste.
De ciertas circunstancias que pueden presentarse en cada uno de estos ámbitos y del tratamiento que han dado ordenamientos jurídicos a estos derechos y deberes nos abocaremos en las próximas líneas, considerando legislaciones como la española y la chilena, regidas por los mismos principios en materia de familia e infancia; y, legislaciones mas modernas como la ca-
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talana y la argentina, que cuentan con nuevos cuerpos normativos, vigentes desde los años 2011 y 2015, respectivamente.
a. El Reconocimiento por Complacencia
La jurisprudencia española ha caracterizado al reconocimiento por complacencia como “aquel en que el autor del reconocimiento, sabiendo o teniendo la convicción de que no es el padre biológico del reconocido, declara su voluntad de reconocerlo con la finalidad jurídica de constituir entre ambos una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la filiación por naturaleza”26. En doctrina, RIVERO HERNÁNDEZ lo define como “sustancialmente aquél en que el reconocedor es consciente de la falta de relación biológica con el reconocido”27; y, GARCÍA VICENTE, como “aquellos...
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