STS 126/2011, 25 de Febrero de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 53 de Madrid dictó sentencia de 9 de marzo de 2006, en procedimiento ordinario de protección del derecho al honor n.º 40/2005 , cuyo fallo dice: «Fallo. Que estimando la demanda promovida por el Procurador D.ª M.ª Dolores de Haro Martínez en nombre y representación de D. Eulogio , D.ª Justa y D. Patricio contra D.ª Eva María representada por el Procurador D.ª Sandra Osorio habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo »Declarar y declaro que la demandada ha vulnerado el derecho al honor de la parte actora con la difusión de las manifestaciones realizadas en medios de comunicación televisivos identificados en la cinta acompañada. »Condenar y condeno a D.ª Eva María a difundir a su costa en los mismos programas y con el mismo relieve el contenido de la presente resolución, como medida concreta que la protección del derecho fundamental recoge y además a indemnizar a

» Eulogio en la cantidad de 60.000#

» Justa en la cantidad de 60.000#

» Patricio en la cantidad de 6.000#

»por la perturbación en su derecho fundamental sufrida tras dichas manifestaciones.

»Dichas cifras devengará a favor de la parte actora y hasta su pago el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución.

Las costas se imponen a la parte demandada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Entablada demanda para la protección del derecho fundamental al honor contra D.ª Eva María respecto de las manifestaciones que "anunció" en "Aquí Hay Tomate" y vertió en un programa de "Salsa Rosa", y tras el visionado de la cinta de vídeo adjuntada con la demanda, su contenido es lo suficientemente ilustrativo como para destacar la clara y única intención de vulnerar el derecho fundamental del actor, su esposa y su hijo sin más finalidad que la "atentatoria" dado que la finalidad económica no quedó acreditada y desde luego no es destacable ni permite su justificación.

Lo que la demandada "acometió" en el programa aludido que podemos conceptuar como decir en el medio televisivo lo que quiso y cuando mayor y más fuerte era la manifestación (el juzgador suaviza el calificativo empleado por el presentador o colaborador, creo que dijo bestialidades) mejor, todavía no es un derecho fundamental que pueda ser contrapuesto al derecho al honor y la falta de educación tampoco puede cercenarlo, la grosería, el mal gusto, la falta de tacto, lo "impresentable" espero que no sea merecedor de protección en el ordenamiento jurídico ni pueda ser encajado en ninguna Iibertad de expresión, claro.

»No puede ser estimado el motivo de oposición vertido en la contestación relativo a que como la parte actora ha vendido partes de su vida privada debe verse desprotegido de tan indiscriminado ataque a la persona del Sr. Eulogio , a la persona de su esposa y a la de su hijo. »Pese a que tanto los letrados defensores en sus informes finales en la fase de conclusiones, como el Ministerio Público hicieron una notable alusión a Jurisprudencia y resoluciones judiciales, es lo cierto que este juzgador, en la presente ha de constatar siguiendo SAP de Madrid de 7 de julio de 2003 que el contenido del derecho al honor, que la Constitución Española garantiza como derecho fundamental en su artículo 18, apartado 1 es, sin duda, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Tal dependencia se manifiesta tanto con relación a su contenido más estricto, protegido por regla general con normas penales, como a su ámbito más extenso, cuya protección es de naturaleza civil. Por otra parte, es un derecho respecto al cual las circunstancias concretas en que se producen los hechos y las ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoración de aquél son especialmente significativas para determinar si se ha producido o no lesión.

»Para calificar de intromisiones ilegítimas en el honor de una persona determinadas expresiones o frases a ella referidas, éstas han de ser examinadas dentro del contexto del lugar y ocasión en que fueron vertidas ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y las motivaciones determinantes de la utilización de las mismas. Como dice la doctrina jurisprudencial, el concepto de honor no es subjetivo puro, que daría lugar a que cada persona tuviera una idea distinta del honor dependiendo de su subjetividad o susceptibilidad, ni tampoco es puramente objetivo, que permita dar parámetros abstractos a los que deban adaptarse las situaciones humanas. Para apreciar si existe o no intromisión ilegítima en el derecho al honor, ha de establecerse, en primer término, si las expresiones o hechos divulgados tienen ese carácter difamatorio o vejatorio para la persona a quien afectan que la haga desmerecer en el público aprecio, debiendo ser examinadas las ofensas vertidas dentro del contexto, del lugar y ocasión en que se vertieron; para sobrepasar el límite de lo tolerable, esas expresiones deben poder ser consideradas como expresiones insultantes, insinuaciones insidiosas y vejaciones innecesarias que sólo pueden entenderse como insultos o descalificaciones cuando se vierten «con malicia calificada por un ánimo vejatorio o la enemistad pura y simple». Las conductas deben ser interpretadas en su conjunto y totalidad, sin que sea posible aislar expresiones, manifestaciones o juicios de valor que, aunque desafortunados en su significado individual, carezcan del contenido suficiente para ser reputadas por sí mismas como necesariamente ofensivas al honor de las personas que resulten aludidas con ellas.

»Dice la STC 49/2001, de 26 de febrero : «EI honor, como objeto del derecho consagrado en el artículo 18.1 CE , es un concepto jurídico indeterminado."A pesar de ello este Tribunal no ha renunciado a definir el contenido constitucional abstracto del derecho fundamental al honor, y ha afirmado que éste ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o al ser tenidas en el concepto público por afrentosas. Por ello las libertades del artículo 20.1 a) y d) CE , ni protegen la divulgación de hechos que, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad respecto del ofendido. Por evaluación de la conducta personal o profesional de una persona o el juicio sobre su idoneidad profesional, no constituyen de suyo una ilegítima intromisión en su derecho al honor, siempre, claro está, que lo dicho, escrito o divulgado no sean expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de la persona a quien se refieran.

»Abundando en este concepto constitucional de honor, en íntima conexión con la dignidad de la persona -artículo 10.1 CE , hemos afirmado que el artículo 18.1 CE otorga rango constitucional a no ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás. Ciertamente, como todos los derechos constitucionales, el honor también se encuentra limitado, especialmente por los derechos a informar y a expresarse libremente. Pero hemos reiterado en nuestra jurisprudencia que el artículo 20.1 a) CE no garantiza un pretendido derecho al insulto ... pues la «reputación ajena», en expresión del artículo 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar. En suma, el derecho al honor opera como un límite insoslayable que la misma Constitución (artículo 20.4 CE ) impone al derecho a expresarse libremente (artículo 20.1 a), prohibiendo que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa, o atentando injustificadamente contra su reputación haciéndola desmerecer ante la opinión ajena».

»Aplicando la tesis que las sentencias citadas recogen y reitero, tras el visionado de la cinta se evidencia la violación o vulneración del derecho fundamental al honor de la parte actora pues no está amparado por la libertad de expresión aludir a que:

»Se duda de que Patricio sea hijo del actor como se duda de que su hija lo sea.

»Se afirme que se es "aficionada al alcohol" respecto de un profesional de la medicina o que Ie gustan las prácticas sexuales con personas de igual género.

»Se afirme que se observan conductas sexuales poco usuales y humillantes o que se aluda al tamaño del pene...

»Segundo: Partiendo de esta vulneración insta la parte actora se condene a la parte demandada a su difusión en los mismos programas y con el mismo relieve de la sentencia y se condene al pago de una indemnización que si bien en la demanda se dejó para su determinación en fase de ejecución el importe se concreto en audiencia previa reclamando para cada uno de sus defendidos 60.000# lo que hacía un total de 180.000#.

»A dicha pretensión se opuso la parte demandada por carencia de toda prueba acreditativa de ese importe.

»Artículo 9 de la LO 1/82 de 5 de mayo : La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente... comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse la condena a indemnizar los perjuicios causados.

»"3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

»4. EI importe de la indemnización por el daño moral, en el caso del artículo 4, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado 2 y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo 6 , la indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado."

»Fija la disposición legal citada una presunción de perjuicio cuando se acredite, como en el presente supuesto la intromisión y extiende la indemnización al daño moral fijando como criterios para su valoración las circunstancias del caso, la gravedad de la lesión teniendo en cuenta el medio.

»También fija el legislador el beneficio obtenido por el causante.

»En los presentes autos la parte actora no propuso prueba alguna tendente a acreditar el beneficio obtenido por el causante de la lesión, sólo podemos, partiendo de la existencia de ese perjuicio, acudir a la difusión amplia de la noticia por el tipo de programa en que se vertió (es notorio que tratándose de TV de cotilleo, o programas rosas, su índice de audiencia es muy elevado) y a las graves imputaciones que se hicieron por lo que, teniendo en cuanta el diverso grado de afectación del derecho al honor de cada uno de los perjudicados afectados y hoy accionantes, se estima:

»Que D. Eulogio principal perjudicado por las manifestaciones y declaraciones vertidas tiene derecho a percibir en concepto de indemnización 60.000 # al igual que D.ª Justa , profesional y esposa habiendo quedado afectados ambos ámbitos por las manifestaciones.

» Patricio por el contrario no ha resultado afectado en su derecho al honor de una forma tan importante o tan grave como lo han sido sus padres y de ahí que su indemnización deba ser cuantitativamente minorada fijando la misma en 6.000# en cuanto la duda de la paternidad se subordina a la duda que sobre la paternidad de la hija de la Sra. Eva María se cuestiona.

»Tercero: Las costas se deben imponer a la parte demandada. La minoración de la indemnización solicitada no puede ser considera en este supuesto como causa de estimación parcial en relación a la aplicación del art. 394 LEC por cuanto su cuantificación se apoya en elementos netamente subjetivos y de consideración personal del juzgador».

La Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia el 16 de septiembre de 2008, en el rollo de apelación n.º 696/2006 , cuyo fallo dice:

En base a lo expuesto, este Tribunal acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de quien fuera demandada D.ª Eva María y desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Eulogio , D.ª Justa y D. Patricio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid el 9 de marzo de 2006 , que debe ser revocada para manteniendo que las manifestaciones de la demandada Sra. Eva María son atentatorias al honor de los actores, minorar las cuantías de la indemnizacións, que se fijan en nueve mil euros a favor del Sr. Eulogio , dieciocho mil euros para la Sra. Justa y tres mil euros a favor del Sr. Patricio , más intereses legales desde la sentencia de primera instancia, no haciendo pronunciamiento respecto de las costas de la misma, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por terceras partes, y se confirma en lo restante la resolución apelada.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada derivadas del recurso de los demandados, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por terceras partes.

»Y procede imponer a los actores las costas de esta alzada cuyo origen es su recurso de apelación».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero.- La demanda iniciadora del proceso fue presentada por D. Eulogio , D.ª Justa , y el hijo de ambos D. Patricio mediante la que ejercitaron acción de protección al honor regulada en la Ley 1/82 de 5 de mayo por entender que lo manifestado por la demandada D.ª Eva María en los programas "Aquí hay tomate" de fecha 8 de julio de 2004, y "¿Dónde estás corazón?" de 9 de julio de 2004, en la que fue entrevistada, fueron descalificaciones de contenido "difamatorio, y vejatorio" al honor de los tres actores.

En la demanda ni se hacía referencia a cuáles eran esas expresiones, ni a quién iban dirigidas en cada caso, ni se cuantificaba el importe indemnizatorio, quedando todo ello concretado en el acto del juicio tras el visionado de la grabación presentada en soporte de VHS, y en la audiencia previa, en la que el tribunal exigió que cuantificara o fijara las bases al no haber dado cumplimiento a la exigencia de la Ley de Enjuiciamiento civil, que no permite diferir para ejecución de sentencia las cuantificaciones en el sentido que era recogido en la demanda formulada por aquéllos, procedió a concretar que el total indemnizatorio debería ser de 180.000 euros, 60.000 euros para cada uno de los demandantes.

Y tras el juicio en el que fueron interrogados los tres actores, y se visionaron los programas en los que había intervenido la demandada, fue dictada sentencia en la que tras exponer lo referido por las partes en trámite de alegaciones y conclusiones, y reseñar la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo respecto a esta materia, procedió a entrar a resolver el caso concreto - fundamento primero, folio 111- llegando a la conclusión de que la demandada Sra. Eva María había infringido el "derecho de la parte actora pues no está amparado por la libertad de expresión aludir a que "Se duda de que Patricio sea hijo del actor como se duda de que su hija lo sea", "Se afirme que se es "aficionada al alcohol" respecto de un profesional de la medicina o que le gustan las prácticas sexuales con personas de igual género", "Se afirme que se observan conductas sexuales poco usuales y humillantes o que se aluda al tamaño del pene..."; una vez declarada la intromisión en relación con lo antes indicado, procedió a fijar la indemnización sobre los presupuestos legales de regir la presunción de derivarse de los hechos la existencia de daño moral, no así el resto de exigencias normativas, según las cuales era preciso acreditar cuál fue el "beneficio obtenido por la causante", respecto de lo que no había sido practicada por la actora ninguna prueba, lo que no obstante no consideró era obstáculo para fijarlo considerando correctas y ajustadas las cantidades solicitadas respecto de los actores Sr. Eulogio y Sra. Justa dada la gravedad de las imputaciones, y ser notorio que esos programas tenían una audiencia muy elevada; lo que no consideró el tribunal de instancia fue que procediera fijar en el mismo importe la indemnización a favor del tercer demandante, Sr. Patricio , a cuyo favor fijó seis mil euros. En resumen el tribunal de instancia declaró que se había infringido el derecho al honor de los actores fijando a favor de D. Eulogio y D.ª Justa la cantidad a cada uno de ellos de sesenta mil euros y a favor del hijo común, D. Patricio seis mil euros, por considerar que el derecho al honor de éste último no había resultado tan gravemente afectado, imponiendo las costas de la instancia íntegramente a la demandada, quien recurrió la sentencia, la cual también lo fue por los actores aunque limitado en este último caso a la cuantía de la indemnización concedida a D. Patricio .

Segundo.- La demandada alegó dos motivos en virtud de los cuales solicitó la revocación de la sentencia, uno primero a través del cual lo que pretendió en esencia fue que se modificara la cuantía de la indemnización por considerarla excesiva, aunque mediante el reproche de haber incurrido el tribunal de instancia en error al valorar la prueba lo que mantuvo también fue la inexistencia de infracción al derecho al honor de los actores porque si bien participó en los dos programas indicados en la sentencia e hizo las manifestaciones grabadas, ello debía entenderse o valorarse en el marco en el que se hicieron y teniendo en cuenta el enfrentamiento existente entre ella y D. Eulogio , cuyo origen era el proceso civil de reconocimiento judicial de paternidad, motivo por el que ambos habían intervenido en varios programas de televisión, con descalificaciones por una y otra parte, debiéndose a su vez ser tenidas en cuenta las descalificaciones realizadas por el demandante respecto de ella, e igualmente debía no olvidarse cuál era la entidad o naturaleza de este tipo de programas, denominados "de corazón" o de "información rosa", en los que las intervenciones de los invitados eran de tono "desenfadado, chistoso y divertido" porque su fin era entretener al público, no pudiendo considerar que lo en ellos vertido es del todo "serio", añadiendo que aun pudiendo entenderse que hubo un atentado contra el honor debería minorarse la suma fijada en la sentencia atendiendo primero a que era "excesiva" en sí misma, y segundo, a una "inadecuada apreciación" de las circunstancias concurrentes.

El segundo motivo fue infracción de la doctrina general referida al artículo 394 LEC , es decir, la condena al pago de las costas, al no haberse estimado íntegramente la demanda ni temeridad en la demandada.

Tercero.- Los actores en primer lugar recurrieron la sentencia respecto de la cuantía de la indemnización fijada a favor de uno de ellos D. Patricio por entender que la puesta en duda de su filiación y haber afirmado que era un cínico y mentiroso atentaban contra su "honor" e "intimidad" por lo que correctamente había sido estimada la demanda, aunque no era ajustada a Derecho la indemnización que debía fijarse en la misma cantidad concedida a los otros dos actores, desde el instante que las expresiones vertidas y lo manifestado era atentatorio y no tenía cobertura en la libertad de expresión. »Y a su vez "se opusieron e impugnaron", es decir, rechazaron los motivos de apelación de la contraria y reiteraron nuevamente lo que había sido contenido de su recurso de apelación, esto último de forma innecesaria, habiendo dado lugar precisamente la expresión "impugnar" a que se diera un nuevo traslado a efectos de que se pudieran hacer alegaciones de contrario. Los actores en este trámite solicitaron que fuera rechazado el recurso de la demandada con imposición de las costas del mismo de forma expresa por su "acreditada temeridad y mala fe procesal con demás pronunciamientos que fueren menester en Derecho".

Mediante la oposición al recurso lo que solicitaron fue la confirmación de la sentencia en cuanto estimatoria de la infracción del honor de los demandantes porque consideraban que las manifestaciones vertidas por la demandada-apelante no eran "prototípicas" de este tipo de programa y menos aún de escasa gravedad, o chistosas sino todo lo contrario, atentatorias al honor y causantes de un grave perjuicio dadas las profesiones de los integrantes del matrimonio-demandante, y en relación con el hijo de ambos por el efecto que ello tenía en el ambiente universitario al ser estudiante. Insistieron que se les había causado un grave perjuicio en sus respectivas profesiones, refiriéndose al matrimonio demandante, por ser el actor torero de prestigio y ella médico-neumólogo que desarrollaba su actividad cara al público y lo dicho sí les afectaba por lo que debían ser resarcidos de los perjuicios, que calificaban de graves, por lo que los importes fijados a favor del matrimonio debían ser confirmados y elevada la indemnización hasta dicha cantidad a favor del hijo, también demandante.

Cuarto.- La demanda iniciadora del proceso, claramente imprecisa no solo al no cuantificar sino al no concretar qué expresiones eran ofensivas y para quien de los tres demandantes -si todas atentaban al honor de todos ellos, o de qué forma- lo que sí especificó fue qué acción era la ejercitada, y lo era referida al "honor", es decir, en ningún momento ejercitó la acción de protección del derecho a la intimidad ni a la imagen de los actores; la Ley que regula dicha protección (Ley orgánica de 5 de mayo de 1982 ) hace referencia a tres derechos: honor, intimidad e imagen, pero sin que sean ni identificables entre sí, ni intercambiables, ni derivándose de la infracción de uno de ellos la de los restantes porque sus conceptos y contenidos son distintos como tiene declarado el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo en sus sentencias de forma unánime, en cuyas sentencias se ha razonado de forma reiterada que el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen -artículo 18.1 de la Constitución- si bien tienen como base o soporte común el principio de la dignidad de la personada proclamada en el artículo 10 de dicho texto legal, son distintos no pudiendo confundirse ni intercambiarse porque cada uno da protección "a un concreto y específico bien jurídico", así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1989 , 17 de diciembre de 1997, diferenciando en todas ellas , y en las más recientes de 13 de julio de 2006 , y 22 de abril de 2008 . Por tanto una frase o expresión puede ser atentatoria al honor, y no infringir los otros dos derechos y al revés; y esto exige que las demandas sean claras y concretas sobre los hechos, y causa de pedir, para poder determinar con claridad si el derecho, que se afirma ha sido infringido, lo ha sido.

En este caso resulta evidente tras la lectura de la demanda, poco concreta en cuanto a qué fue lo manifestado que se considera infractor de los derechos de los actores, que la acción ejercitada estaba limitada a la protección al honor, quedando por tanto fuera los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Y esta delimitación es fundamental dado que al recurrir la sentencia los actores no obstante indicar como infringido el "derecho al honor" al desarrollar él mismo mezclan lo que es honor con intimidad, así en el folio 133 vuelto se dice textualmente "las expresiones se refieren a la intimidad de las personas y el concepto intimidad tiene un sentido negativo de exclusión...", indicando en apoyo de tal aseveración resoluciones dictadas respecto de acciones de protección al derecho a la intimidad, cuando ello quedó fuera de este proceso -demanda: primer párrafo tras el encabezamiento, folio 3, apartado IV dedicado a la legitimación en el que se dice que los tres "son titulares del derecho fundamental al honor que ha sido efectivamente vulnerado por la intromisión ilegítima realizada por la demandada.", y las referencias únicas al honor contenidas en el fundamento sobre el fondo-.

La determinación de la acción es fundamental dados los términos del recurso de apelación de los actores, en el que afirman que no solo el derecho al honor de D. Patricio fue afectado por lo declarado por la demandada sino también su intimidad, y esto último no puede ser objeto de resolución, porque nunca se ejercitó acción de protección de dicho derecho, por lo que no es posible entrar en. este trámite a examinar si se produjo o no.

Y por último en relación con la cuantificación, que no se debe confundir con la determinación del proceso por ser la regla la de "la materia", artículo 249.2 LEC , no debe olvidarse la exigencia legal cuando de acciones de la indemnizacións se trata; y en este caso no solo se pretende la protección al honor, sino una indemnización que debía cuantificarse, y así se hizo en la audiencia previa; la parte actora debió cuantificar o fijar las bases de la cuantificación atendiendo a lo dispuesto en la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo ; y esto no lo hizo, inicialmente, sino a requerimiento insistente del tribunal en la audiencia previa, y en aquel momento no fijó bases, ni luego propuso prueba sino que se limitó a fijar una cuantía de 180.000 euros, concretando que eran 60.000 euros para cada uno de los actores, por tanto a ello se ha de estar al resolver los recursos, siendo por tanto la cuantía una pretensión de la parte y por tanto debe comprobarse si la misma ha sido estimada o no, y cuales las razones de ello, y por tanto si procede o no revocar la sentencia en tal extremo y en el relacionado con ello que son las costas de la instancia.

Quinto.- La discrepancia de ambas partes con la sentencia está centrada fundamentalmente en la cuantía de la indemnización, no obstante la demandada a través de sus alegaciones también trata de hacer ver la inexistencia de la infracción al honor aunque esto no lo lleve de forma expresa al suplico, pero se ha de entender que su primera pretensión aunque no insista mucho en ello, porque llega a admitir que pudiera haberse infringido el derecho al honor con sus manifestaciones, es ser absuelta, por lo que lo primero que se ha de examinar es si hubo dicha infracción, pero diferenciando respecto de cada uno de los actores, porque las situaciones personales no eran las mismas ni las declaraciones son referidas todas a los tres demandantes, no pudiéndose entender que todo lo dicho les afecta de igual forma a los tres.

Tras visionar la grabación de los programas a los que se refería la demanda se comprueba que lo manifestado por la demandada tenía una intención de ofender, esencialmente, al Sr. Patricio y al matrimonio Eulogio Justa a los que hacía referencia de forma directa en sus manifestaciones; y esas manifestaciones se han de considerar que atentaban al honor de ambos, sin que se pueda admitir que estén justificadas por el tipo de programa en el que se hicieron, ni que se vertieran las expresiones de forma humorística, aunque quizás alguna de ellas, sobre todo las referidas al sexo del actor D. Eulogio , a la demandada- apelante si se lo parecieran pero evidentemente esta consideración personal no puede ser generalizada, menos aún por el tono e insistencia, y en el contexto en el que se hacían, reconociendo incluso ella misma que no debió hacerlas.

En ambos programas "Aquí hay tomate", como "Dónde estás corazón", la demandada D.ª Eva María se refirió fundamentalmente al Sr. Eulogio y Sra. Justa , haciendo referencia como se indica en la sentencia "al tamaño del pene" de D. Eulogio , y a sus gustos sexuales, calificándolos a su vez, y en este mismo sentido hizo referencia a la actora poniendo en duda su heterosexualidad, a la vez que indicaba como ambos habían participado en orgías, etc., e igualmente indicó que la doctora Justa era aficionada al alcohol. En ningún caso lo declarado puede ser considerado como algo intranscendente, o no ofensivo, por haberse realizado en dichos programas, ni puede estar justificado por el enfrentamiento existente entre ella y D. Eulogio , lo que no es algo notorio para todo el público, más allá de aquellos que sigan dichos programas, pero que no se ha probado, y aunque así hubiera sido lo que no se puede es justificar tales manifestaciones por haber sido la ahora apelante- demandada receptora de insultos o intromisiones en su honor, reprochables a alguno o a todos los demandados.

Debe por tanto rechazarse que el tribunal de instancia valorara de forma errónea la prueba en relación con el matrimonio Justa Eulogio , al declarar que su honor había sido infringido con dichas manifestaciones de la demandada.

Lo que debe concretarse es si también el honor del hijo fue infringido con lo manifestado respecto del mismo. Visto el contexto considera este tribunal que se ha infringido su honor al poner en duda su filiación, sin que proceda aceptar lo alegado por la apelante-demandada en relación a que no se ha tenido en cuenta el contexto en el que hizo tal manifestaciones (afirma que ello era a consecuencia de que había puesto en dudas la actora la filiación de su hija Gisela como hija del actora, por lo que entendía que si esto era puesto en duda, también ella podía poner en duda la filiación del Patricio ), pero al hacer esta afirmación olvida cuál fue ese contexto, porque no se limitó a referir ello como una hipótesis en los términos ya indicados, sino que en el programa "Dónde estás corazón" se le preguntó por la periodista D.ª Estrella por qué dudaba de la paternidad de Patricio , y ella afirmó que era por lo que había dicho el "padre", D. Eulogio , y como deducción que ella hacía atendiendo "al curriculum que tenía la misma" -refiriéndose a la actora- "a que estuvo saliendo con otro a la vez que con él", a lo que se decía por ahí, o se rumoreaba, es decir, la demandada se extendió en este tema claramente atentatorio al honor no solo de los progenitores sino del hijo-demandante. Y sin que ello tuviera ninguna justificación, y siendo su intención ofender dadas las manifestaciones que dice, que no se han probado, vertidas contra ella y que no la excusarían.

Sexto.- Una vez rechazada la pretensión de que se pudiera declarar la inexistencia de atentado al honor de los actores, lo que debe resolverse es si las cuantías de la indemnizacións fijadas en la sentencia deben ser o no confirmadas. Y entiende este tribunal que no, debiéndose minorar todas las indemnizaciones fijadas, de entrada porque no se ha probado por los actores la exigencia a la que se refiere el propio tribunal de instancia, artículo 9 de la Ley 1/82, de 5 de mayo , porque los daños morales se presumen una vez probada la infracción del derecho fundamental al honor, pero ello no significa que la parte que solicita una indemnización quede exenta de prueba, más aun cuando la indemnización tiene un fin que es reparar no sancionar, no tiene un fin impeditivo de futuras infracciones, ésta podrá ser una solución o propuesta, pero como bien sabe la parte actora aunque en su informe de conclusiones hiciera mucho hincapié en el Derecho americano, y en ulteriores modificaciones, lo cierto es que el Derecho positivo español no contempla esa solución, es decir, la indemnización es para resarcir los daños sufridos y ello implica tener en cuenta la situación personal de los afectados, la repercusión del programa y por otro lado la difusión o audiencia del medio, ingresos, etc.

La situación de los tres actores personal y profesional es totalmente distinta, porque si bien es notorio que D. Eulogio ha sido torero, hoy está retirado, no constando cual sea su actividad profesional actual a fin de poder valorar el efecto cara al público que lo manifestado por la demandada pueda tener, más allá del atentado a su honor en su ambiente familiar y de amistades. El otro demandante, e hijo del primero, D. Patricio es estudiante ignorándose más datos salvo lo referido por él en el acto del juicio, por tanto se desconoce dónde estudia, y cuáles han podido ser los efectos que tal duda sobre su filiación ha podido tener, más allá de sentirse molesto o dudoso frente a sus progenitores, y ninguna proyección o efecto sobre sus estudios, conocimientos jurídicos, o futuro profesional se ha alegado ni probado que esto tenga. Por último, lo que sí está admitido por las partes, aunque la actora nada haya acreditado, es la profesión de la Sra. Justa , y que tiene una consulta abierta al público, por lo que afirmar que "bebía como un cosaco", y resto de expresiones sobre la ingesta de alcohol tienen efectos no sólo sobre su honor personal, sino también sobre su condición de médico, e igualmente poner en duda su identidad sexual, o su fidelidad, o el origen de sus ingresos.

Lo que consta en autos porque ha sido admitido en todo momento por las partes es lo anterior, pero no el índice de audiencia de los programas en los que intervino la demandada lo que por otra parte no sería dato suficiente, porque lo esencial es determinar la audiencia del programa en general y el habido cuando intervino la Sra. Eva María , lo que se denomina "pico de audiencia", ni los ingresos percibidos por ella. No siendo de recibo para estimar las cuantías de la indemnizacións a favor de los actores Sr. Eulogio y Sra. Justa declarar que es notoria la audiencia porque afirmar en medios de comunicación o en la propia emisora que los emite que es de máxima audiencia, no significa que todo el público lo vea, ni siquiera que el número de espectadores sea relevante, a los efectos de un proceso, y ello porque la mayor audiencia se dice normalmente en su "franja horaria", además de desconocerse en ese año cuál era la audiencia de ambos programas de televisión, pero además porque pese a afirmarse en la sentencia la "notoriedad", ello resulta contradicho por lo que consta grabado de la audiencia previa y juicio en el que el tribunal afirmó que desconocía todo respecto de dichos programas, y lo dicho o lo informado en ellos, ni siquiera de oídas, por tanto alguna prueba sí era necesaria, no siendo suficiente para estimar las cuantías pedidas a favor del matrimonio lo manifestado por ellos, o la apreciación de la gravedad de lo imputado, menos aún cuando se infiere de la documental y manifestado que todas estas imputaciones son generadoras de un circuito de intervenciones generadoras de audiencia e ingresos por una y otra parte, porque está probado que también la parte actora intervino en programas a consecuencia de estas declaraciones, y que percibió cantidades de dinero, lo que el propio D. Eulogio , tras ser en sus respuestas evasivo, al final reconoció que él, si no directamente, sí a través de una sociedad "cobró" su intervención. En consecuencia, no existe prueba suficiente que permitiera fijar como indemnización a favor del matrimonio lo pedido, que lo fue únicamente en base a la gravedad de lo dicho, y de otros datos que no han sido ni alegados ni probados, por tanto se ha de tener en cuenta solo lo acreditado que es lo manifestado respecto de cada uno de los demandantes por la Sra. Eva María , el ámbito en el que se dijo, y la repercusión atendiendo a las situaciones personales y sociales en los que se desenvuelven los actores, pero eso sí, según lo probado en autos, no siendo notorio qué actividad desarrolla D. Eulogio , que fue torero, pero en la actualidad está retirado, ni qué intervenciones públicas tenga la Sra. Justa no constando su participación en programas de televisión científicos, ni de salud, solo en programas como los indicados u otros similares, ya sea por razón de su vida personal y familiar como en relación a su profesión. Por tanto entiende este tribunal que procede minorar las indemnizaciones fijando a favor de D. Eulogio nueve mil euros, quinientos mil euros a D. Patricio , y dieciocho mil euros a D.ª Justa por razón de la mayor gravedad que tiene lo declarado respecto de ella en cuanto le afectaba a la misma como mujer, madre y profesional.

Séptimo.- No sólo procede estimar el recurso de apelación de la demandada en relación con su petición de ser minoradas las cuantías de la indemnizacións, sino que también procedía que se estimara el motivo referido a la imposición de costas, al ser contrario lo resuelto a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone como criterio general en esta materia el del vencimiento, no distinguiendo entre procesos ordinarios seguidos por razón de la cuantía o por la materia, por tanto la sentencia de instancia no estimó íntegramente la demanda por lo que en materia de costas debió no imponerlas o bien hacerlo tras apreciar temeridad en la demandada, lo que no hizo, como se comprueba de la lectura del fundamento tercero de la misma, en el que se da un argumento para no resolver conforme a lo dispuesto en la norma que no es admisible, porque en ningún caso la consideración "personal del juzgador" es motivo para entender que se ha producido una estimación íntegra de la demanda cuando no se concede la pretensión de la actora. »Octavo.- El recurso por tanto de apelación se estima en cuanto a la minoración de las indemnizaciones y costas, porque los importes pedidos no se consideran ajustados ni a lo dispuesto legalmente ni a lo probado por los actores; y se desestima el recurso de los demandantes en relación con el incremento indemnizatorio a favor de D. Patricio , y la impugnación igualmente.

Y procede en base a lo indicado declarar infringido el derecho al honor de los actores y condenar a D.ª Eva María a indemnizar a D. Eulogio en la cantidad de nueve mil euros, a D.ª Justa en dieciocho mil euros, y a D. Patricio en tres mil euros, que devengarán a favor de cada uno de los actores y hasta su pago los intereses legales desde la sentencia de primera instancia.

E igualmente procede revocar la sentencia en el pronunciamiento en costas que serán abonadas por cada parte las generadas a su instancia y las comunes por terceras partes.

Confirmándose en lo restante la sentencia de instancia.

Noveno.- No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la demandada D.ª Eva María al haber sido estimado en parte, artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y se imponen las costas a los actores-apelantes de las costas que traen causa de su recurso de apelación al haber sido íntegramente rechazado, artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

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En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Eulogio , D.ª Justa y D. Patricio se formula el siguiente motivo de casación: Motivo Único. «Al amparo del art. 477.1 por la vulneración de la sentencia recurrida de la doctrina sobre el derecho fundamental al honor, daño moral y cuantía de la indemnización»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente: La parte recurrente discrepa de la reducción de la cuantía de la indemnización llevada a cabo por la Audiencia Provincial. Considera errónea la afirmación de la Audiencia Provincial de no haber especificado en la demanda las manifestaciones realizadas que atentan al honor, reproduciendo en su apoyo, determinados párrafos de la demanda. La demandada ha acudido al insulto y ha dudado de la paternidad del hijo de los demandantes, D. Patricio , sin que exista justificación para dicha intromisión, siendo su única finalidad la de causar perjuicio. Se considera que la Audiencia Provincial atenta contra el honor del recurrente al valorar el perjuicio sufrido por D. Patricio en 3000 euros, cuantía de la indemnización que se califica de irrazonable. Por ello se solicita se eleven todas las indemnizaciones a las concedidas en primera instancia, salvo para el Sr. Patricio para el que solicitan también 60.000 euros. Todo ello por entender que las manifestaciones vulneradoras del derecho al honor se han realizado en programas de "TV de cotilleo, o programas rosas" y su "índice de audiencia es muy elevado". La indemnización concedida por la Audiencia Provincial haría "beneficioso y rentable vulnerar el derecho al honor de terceros, porque aun reconocida la vulneración la indemnización se manifiesta como simbólica o casi inexistente" Termina solicitando de la Sala «[...] dicte Sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que estimen íntegramente las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda».

La parte recurrida-demandada D.ª Eva María presentó escrito de oposición al recurso de casación fundado, en síntesis en lo siguiente: En oposición al recurso de casación interpuesto, la parte recurrida califica de innecesarias y reiterativas las alegaciones relativas al derecho al honor de los recurrentes al ser una cuestión resuelta en la instancia. La única cuestión planteada en el recurso es la modificación de la cuantía de la indemnización. Esta modificación no puede hacerse en el presente caso al haberse aplicado correctamente el artículo 9.3 de la LPDH , sin que la parte recurrente haya analizado las motivaciones para la determinación de la cuantía. La Audiencia Provincial ha analizado la situación personal y profesional de cada uno de los demandantes, los índices de audiencia y beneficio obtenidos, que no fueron objeto de prueba, para otorgar una cuantía que no puede considerarse simbólica.

Termina solicitando de la Sala «[...] proceda el Tribunal Supremo a su desestimación confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de septiembre de 2008 , con todo lo demás procedente en derecho y con expresa imposición de las costas devengadas en esta vía casacional».

El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de casación. El escrito se basa, en síntesis, en lo siguiente: se interesa la desestimación del recurso de casación al considerar que la cuantificación realizada es ponderada y adecuada al realizarse una valoración detallada de los criterios legales y otros que han quedado acreditados de la prueba practicada.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas: CE, Constitución Española. LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. RC, recurso de casación. SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). LEC, Ley de Enjuiciamiento Civil. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. D. Eulogio , D.ª Justa y D. Patricio interpusieron demanda de protección del derecho al honor contra D.ª Eva María por las manifestaciones realizadas por la Sra. Eva María en el programa "Aquí hay tomate" y "¿Dónde estás corazón?" de fecha 8 y 9 de julio de 2004. Se solicita una indemnización de 60.000 #.

2. La sentencia de primera instancia consideró que las manifestaciones efectuadas por la Sra. Eva María atentaban al honor de los demandantes. Se concedió 60 000 euros para el Sr. Eulogio y otros tantos para la Sra. Justa y 6 000 euros para el Sr. Patricio atendiendo a) al grado de difusión amplio del programa; b) a las graves imputaciones hechas; c) reconociéndose la falta de prueba del beneficio obtenido por la demandada.

3. La Audiencia Provincial confirmó la existencia del atentado al honor de los demandantes. Se rebajó la cuantía de la indemnización por la falta de prueba de la parte demandante en cuanto a la audiencia del programa y en cuanto a los ingresos percibidos por la demandada, aunque se reconoció la existencia de un circuito de intervenciones que generó dinero para ambas partes. En la fijación de la cuantía de la indemnización se atendió a lo acreditado: las manifestaciones hechas, el ámbito en el que se dijeron y la repercusión producida en cada una de las situaciones personales y sociales de los demandantes.

Enunciación del motivo de casación.

El único motivo del recurso de casación se introduce de la siguiente manera: «Al amparo del art. 477.1 por la vulneración de la sentencia recurrida de la doctrina sobre el derecho fundamental al honor, daño moral y cuantía de la indemnización».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La parte recurrente discrepa de la reducción de la cuantía de la indemnización llevada a cabo por la Audiencia Provincial, considerando que esta es irracional. Expone que la demandada ha acudido al insulto y ha dudado de la paternidad del hijo de los demandantes, D. Patricio , sin que exista justificación para dicha intromisión, siendo su única finalidad la de causar perjuicio. Se considera que la Audiencia Provincial atenta contra el honor del recurrente al valorar el perjuicio sufrido por D. Patricio en 3 000 euros. Por ello se solicita se eleven todas las indemnizaciones a las concedidas en primera instancia, salvo para el Sr. Patricio para el que solicitan también 60 000 euros entendiendo que las manifestaciones vulneradoras del derecho al honor se han realizado en programas de "TV de cotilleo, o programas rosas" y su "índice de audiencia es muy elevado". Según la parte, la indemnización concedida por la Audiencia Provincial haría "beneficioso y rentable vulnerar el derecho al honor de terceros, porque aun reconocida la vulneración la indemnización se manifiesta como simbólica o casi inexistente". El recurso de casación ha de ser desestimado.

Cuantía de la indemnización.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

Esta Sala, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que el recurso de casación ha de ser desestimado.

La parte recurrente pretende la modificación de la cuantía de la indemnización en atención a los índices de audiencia del tipo de programas en el que se produjeron las manifestaciones atentatorias del honor de los demandantes, considerando la indemnización concedida por la Audiencia Provincial irracional y simbólica. Sin embargo, no existe prueba en el procedimiento relativa a los índices de audiencia de los programas cuestionados. La fundamentación de este motivo de casación es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, pues no se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicación de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en la LPDH, la notoria desproporción de la indemnización concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relación con casos similares. La fijación de la cuantía de la indemnización se ha realizado atendiendo a las circunstancias personales y sociales de los demandantes, la gravedad de las manifestaciones efectuadas y el medio en el que se realizaron estas. Se ha atendido también al hecho de que la parte demandada, pudiendo hacerlo, no aportó datos sobre determinados factores que según el artículo 9 LPDH pueden ser reveladores de la gravedad de la lesión efectivamente producida y deben ser tenidos en cuenta para la determinación del importe de la indemnización, como la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya producido la lesión y el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma (artículo 9.3 LPDH ). Por todo ello, el recurso de casación ha de ser desestimado considerándose que las indemnizaciones concedidas no pueden ser tachadas de simbólicas, sino ajustadas al tipo de indemnizaciones concedidas en estos casos.

Costas.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte que interpuso el recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.