El Derecho de los operadores históricos a percibir una compensación: su polémico fundamento y las posibles medidas de compensación
| Autor | Rafael Gomez-Ferrer Rincón |
| Páginas | 285-407 |
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Junto al problema de la efectividad del perjuicio y al de si la liberalización puede ser considerada como causa de los hipotéticos perjuicios que los operadores históricos pudieran sufrir, el reconocimiento del derecho de los operadores históricos a percibir una compensación plantea un tercer problema: el de su fundamento jurídico.
Por ello, tomando ahora como hipótesis de partida que concurre un efectivo perjuicio y de que dicho perjuicio ha sido causado por la liberalización y no por otra causa, analizamos si los operadores históricos tienen un fundamento jurídico sobre el que sustentar el derecho a que dicho perjuicio les sea compensado. Este es el objeto del presente capítulo.
A tal fin vamos a centrarnos donde verdaderamente se ha planteado el problema, es decir, allí donde existía capital privado vinculado a la gestión del servicio. Por ello, se toma como caso general de estudio el de la incidencia de la liberalización sobre la situación jurídica del concesionario. Tal y como ha quedado justificado en el primer capítulo, la concesión ha sido empleada como técnica de intervención en los sectores de las telecomunicaciones, la televisión, el gas, el petróleo, la inspección técnica de vehículos y los servicios funerarios. Debe tenerse en cuenta que la situación de todos los concesionarios no era idéntica.
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Esta circunstancia condiciona, desde luego, la posibilidad de realizar planteamientos de carácter general, tal y como pondremos de manifiesto, en la medida de lo posible, a lo largo de nuestra exposición. Asimismo, será objeto de estudio la incidencia del cambio de regulación acontecido en el sector eléctrico sobre sus operadores históricos. En este caso, la técnica de intervención que tradicionalmente se ha empleado no ha sido la concesional, sino la autorizatoria. Esta circunstancia, junto a la importancia del sector y a los problemas que en la práctica ha presentado justifican su estudio.
Un buen punto de partida para comenzar el análisis de la incidencia de las leyes liberalizadoras sobre la situación jurídica del concesionario y, en concreto, del problema de si estos antiguos gestores tienen derecho a percibir una compensación por los perjuicios que la liberalización pudiera causarles es la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la liberalización de los servicios funerarios.
En efecto, como ya hemos expuesto en el primer capítulo, el Real Decreto-ley 7/1996 liberalizó los servicios funerarios. El Tribunal Supremo ha analizado la incidencia de dicha norma sobre la situación de los operadores históricos existentes en el momento de su entrada en vigor en un conjunto de sentencias dictadas en el año 2002: SS de 7 de mayo (Ar. 4425), 27 de abril (Ar. 4255), 20 de abril (Ar. 4424), 18 de abril (Ar. 3423), 13 de abril (Ar. 3957), 12 de abril (Ar. 3466), 4 de abril (Ar. 3349), 3 de abril (Ar. 3601), 14 de marzo (Ar. 3004) y 14 de febrero (Ar. 1678).
Pues bien, en dichas sentencias, el Tribunal Supremo ha negado el derecho de los operadores históricos a percibir una compensación por el cambio de regulación, con los siguientes argumentos 1:
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El nuevo régimen establecido por el Real Decreto-ley 7/1996 no tiene contenido expropiatorio para quienes por concesión municipal prestaban el servicio en régimen de monopolio. Y ello, básicamente, porque la nueva regulación supone un cambio de carácter general que no priva al operador del derecho a prestar el servicio sino que únicamente delimita la forma de hacerlo. La cláusula del monopolio no puede estimarse que constituyera un derecho subjetivo.
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La compensación tampoco se puede fundamentar en la conculcación de los principios de buena fe o confianza legítima. Y ello porque la supresión efectiva del monopolio precisa de la aprobación de una Ordenanza Municipal fijando los requisitos para obtener la autorización municipal por quienes pretendan ejercer la actividad lo que, a juicio del TS, ha permitido a los Ayuntamientos señalar requisitos objetivos susceptibles de moderar las consecuencias del cambio, sin grave quebranto para quienes con exclusividad atendían anteriormente el servicio.
Asimismo, entiende el TS que la nueva regulación confiere ciertas ventajas a los operadores históricos: desaparición del plazo de la concesión; desaparición de la intervención administrativa en la fijación de las tarifas, y, por último, la posibilidad de expandirse a otros territorios con ventajas frente a los nuevos competidores (por la experiencia adquirida y por contar con inversiones ya realizadas).
Por último, afirma el Tribunal Supremo que la liberalización era previsible dado lo sucedido en otras actividades y dado el carácter excepcional que al monopolio atribuye el art. 86 de la LBRL.
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El derecho a obtener una compensación tampoco puede fundamentarse en otros preceptos como los que contemplan la indemnizabilidad por el rescate de concesiones o por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración. Y ello porque falta el requisito de la antijuridicidad del daño por tratarse de...
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