El derecho (fundamental) a constituir una familia. El 'estado del arte' en Italia, a la luz del ordenamiento jurídico de la Unión y del sistema CEDH

AutorAngelo Viglianisi Ferraro
CargoUniversità 'Mediterranea' di Reggio Calabria
Páginas229-258

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1. La idea (constitucional) italiana de familia (legítima) como "sociedad natural fundada en el matrimonio" y los derechos reconocidos a las parejas de hecho

La Constitución italiana, en el art. 29 habla de familia legítima como de una sociedad natural fundada en el matrimonio (constituida a través de aquel vínculo jurídico que deriva de un preciso negocio jurídico regulado en el Código Civil). A pesar de eso, el mismo Constituyente ha reconocido la importancia de garantizar la tutela a los hijos nacidos fuera del matrimonio.

La familia de hecho es aquella constituida por personas que, aunque no están unidas en matrimonio, conviven "more uxorio", adquiriendo así cierta relevancia jurídica 1.

A las parejas heterosexuales no casadas se les ha reconocido con el tiempo, por ejemplo, el derecho a subrogarse en el contrato de arrendamiento en caso de fallecimiento del arrendatario (art. 6, Ley n. 392/1978 modificado por la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 404/1988 2); el ejercicio de acciones para la tutela de la posesión de la casa donde conviven; el derecho al resarcimiento del daño en caso de muerte de la pareja 3, la posibilidad de acceder a las técnicas de reproducción asistida (art. 5, Ley 19 febrero 2004. n. 40), el derecho a no declarar en un proceso penal en el que está imputada su pareja (art. 199.3, Cod. Proc. Pen.), la legitimación para presentar una instancia con la que solicitar solicitar el nombramiento de "amministratore di sostegno" (de tutor o curador) sobre la pareja enferma (art. 417 CC), legitimación para obtener tutela judicial en supuestos de violencia en las relaciones familiares (arts. 330, 333, 342-bis y 342-ter CC) y además la facultad de disfrutar de una serie de prestaciones de carácter social (como la asignación de Viviendas de Protección Oficial), en un tiempo reservado sólo a los cónyuges 4.

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Por el contrario, siempre ha estado excluida la aplicación analógica de todo el cuerpo normativo dictado para la tutela de la familia legítima, así como las disposiciones singulares creadas para garantizar los derechos de las personas que forman parte del núcleo social formado con el matrimonio (piénsese en la regulación de la empresa familiar a la que se refiere el art. 230.bis.).

No obstante, semejante práctica en contra de las parejas de hecho fue inmediatamente entendida incompatible con las disposiciones de otros países del Viejo Continente y, sobre todo, no ajustada a una serie de derechos reconocidos en diversas Declaraciones internacionales, según la interpretación de los jueces encargados de garantizar la protección de las personas en Europa.

Sin embargo, se ha debatido constantemente la necesidad de reconocer a cada individuo el derecho a la vida familiar establecido en los arts. 12 y 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 5; en los arts. 8, 12 y 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (también conocido como Convención Europea de Derechos Humanos) 6; en el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos

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Civiles y Políticos 7, y, más recientemente, en los arts. 7 y 9 de la Carta de Niza 8.

El presente trabajo se ocupará básicamente del desarrollo del derecho (fundamental) a constituir una familia en Italia, tomando en consideración el importantísimo rol que han desempeñado concretamente la normativa y la jurisprudencia supranacionales.

2. La tesis tradicional contraria a la protección de las parejas del mismo sexo y el fracaso del proyecto de ley dico

A pesar de las innumerables concesiones a favor de las parejas que conviven more uxorio, en Italia siempre ha sido considerado correcto (y constitucionalmente lícito) reservar determinados derechos solo a las familias legítimas (tratando de no lesionar la posición de los "hijos naturales", es decir, los nacidos fuera del matrimonio).

E incluso no se consideró, hasta hace algunas décadas, otorgar cualquier forma de tutela o protección a las parejas compuestas por personas del mismo sexo 9.

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En 2007 fue presentado un Proyecto de Ley, denominado DiCo (acrónimo de "Derechos y deberes de las personas que conviven de forma estable") para garantizar la posición de las parejas no casadas 10.

Su regulación venía referida a «dos personas mayores de edad, también del mismo sexo, unidas por vínculos recíprocos de afectividad, que conviven y se prestan asistencia y ayuda material y moral mutua, no ligadas por un vínculo matrimonial, parentesco en línea recta, adopción, filiación, tutela, curatela o "amministrazione di sostegno", como titulares de los derechos y facultades establecidas en la presente ley". Según el DDL, la convivencia tenía que ser "probada por los resultados derivados del padrón municipal".

La declaración podía hacerse simultáneamente, pero en ausencia de ésta, «el miembro de la pareja que la hace tiene la carga de comunicarla median-te carta certificada con acuse de recibo al otro miembro de la pareja». No podían acceder a los derechos previstos en la ley los condenados (tampoco los acusados) por "homicidio consumado o tentativa de homicidio sobre el cónyuge del otro o sobre la persona con la que el otro convivía", así como las personas "vinculadas por relaciones contractuales, también laborales, que comporten necesariamente la vida en común".

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El proyecto de ley regulaba las cuestiones relativas a la asignación de Viviendas de Protección Oficial (confiando a las regiones la tarea de tener en cuenta las parejas registradas para la formulación de la clasificación); a la subrogación en el contrato de arrendamiento (consentida por la pareja "siempre que la convivencia dure al menos tres años o tengan hijos comunes"); a la tutela del puesto de trabajo (tratando de favorecer, en la disciplina de los traslados y atribuciones de sede de los funcionarios públicos y privados, la conservación de la residencia común y estableciendo derechos similares a los previstos en el art. 230 bis en relación a la empresa familiar); y, a las obligaciones alimenticias (debidas en las hipótesis en las cuales la pareja se encuentra en estado de necesidad y no sea capaz de subsistir por sus propios medios, «por un periodo determinado en proporción a la duración de la convivencia» y salvo que «el que tiene derecho contraiga matrimonio o inicie una nueva convivencia registrada en el Registro»).

Pero, el documento normativo fijaba, sobre todo, importantes reglas en materia de "herencia" 11, "de asistencia por enfermedad y hospitalización" 12 y de "tratamiento de la Seguridad Social y pensiones" 13.

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El proyecto de reforma del marco normativo existente en el sector del derecho de familia nunca entró en vigor por oposición de importantes grupos políticos, de naturaleza sobre todo católica.

3. La reciente apertura jurisprudencial de los tribunales italianos y los registros de las uniones civiles

A pesar del fracaso del intento de garantizar en vía legislativa los derechos de las parejas del mismo sexo, los jueces italianos se han mostrado particularmente sensibles a la posición de los homosexuales.

El 3 de abril de 2009 el Tribunal de Venecia planteó, en relación a los arts. 2, 3, 29 y 117, apartado primero de la Constitución, cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis, 156-bis del Código Civil, "en la parte en la que, interpretados sistemáticamente, no permiten que las personas de orientación homosexual puedan contraer matrimonio con personas del mismo sexo".

Este primer acto, que invoca también la violación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Convenio Europeo Derechos Humanos y de la Carta de Niza (de las que se deriva "un derecho fundamental de la persona… a casarse o no casarse, y de elegir por sí mismo al cónyuge", relativo a "la esfera de la autonomía y de la individualidad", en la que "el Estado no puede intervenir, si no existen intereses prevalentes incompatibles, en este caso no perceptibles") se ha añadido una segunda, emitida por el Tribunal de apelación de Trento en agosto del 2009. Y a estas han seguido, sucesivamente, las del Tribunal de apelación de Florencia y del Tribunal Civil de Ferrara.

El 15 de abril de 2010, la sentencia nº 138 14 del Tribunal Constitucional desestimó las apelaciones del Tribunal de Venecia y del Tribunal de apelación de Trento por inadmisibles (en relación con los arts. 2 y 117 de la Constitución 15), puesto que la cuestión no forma parte de las competencias

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del Tribunal, e infundados (en relación a los arts. 3 y 29 de la Constitución), "en cuanto las uniones entre homosexuales no pueden ser consideradas similares al matrimonio".

Posteriormente, con los actos nº 276, de 22 de julio de 2010 16 y nº 4, de 5 de enero de 2011 17, fueron desestimados por motivos análogos los recursos del Tribunal de apelación de Florencia y del Tribunal de Ferrara.

Fundamental importancia reviste la declaración de principios contenida en la decisión nº 138/2010 de la Consulta italiana, que introduce definitivamente los derechos de las parejas homosexuales entre aquellos...

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