Derecho de Familia
| Autor | Antonio Cabanillas Sánchez |
| Páginas | 512-520 |
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25. Matrimonio: Acción de divorcio interpuesta por los padres tutores de la esposa, en situación de coma: Legitimación: Actos personalísimos.-Se trataba de un matrimonio celebrado el 16.05.98, del que no nacieron hijos. El 11.03.00, la esposa sufre un grave accidente de circulación a cuyas resultas quedó tetrapléjica y en estado de coma vigil, del que no se ha recuperado hasta la fecha. Iniciado un procedimiento de incapacitación el Juzgado de Primera Instancia atribuyó la tutela al marido, pero la Audiencia Provincial concedió la tutela a los padres de la incapacitada por razón de la mayor disponibilidad para hacerse cargo de su hija. Los padres ejercitaron la acción de separación matrimonial, estimada por s. firme de la Audiencia Provincial el 20.12.04, en la que se declaró que concurrían causas de separación antes del accidente, que demostraban «un cierto desafecto entre los cónyuges», como que: 1) la esposa había consultado a un abogado sobre el procedimiento de separación antes del accidente; 2) que en el nombramiento de los padres como tutores influyó el hecho de que al ser el marido joven podía rehacer su vida; 3) el marido iba muy poco a visitar a la esposa internada después del accidente, ni había acudido al centro, ni la había llamado, lo que indicaba «la existencia de un incumplimiento, al menos, de los deberes de ayuda y socorro entre los cónyuges», de modo que ante tales circunstancias resulta del interés del incapaz declarar la separación. Al ser firme la sentencia de separación, por haberse inadmitido el recurso de casación, los cónyuges se encuentran en la situación legal de separación. Los tutores ejercitaron la acción de divorcio, que fue admitida por el Juzgado de Primera Instancia de Vitoria, pero fue desestimada por s. de 24.09.07, con base: 1) no está clara la aplicación de la doctrina de la STC 311/2000 al divorcio, porque este significa la ruptura y disolución del vínculo matrimonial; 2) la prestación del consentimiento para contraer matrimonio es un acto personalísimo y no se permite que sea prestado por otra persona, y la misma limitación afecta al consentimiento para el divorcio; y 3) el ejercicio de tales acciones solo puede ser consecuencia de un acto de la voluntad del propio cónyuge. La Audiencia Provincial estimó la apelación de los autores, argumentando: 1) la admisión por el Juzgado de Primera Instancia de la legitimación activa de los tutores para solicitar el divorcio de la tutelada, para terminar denegando el divorcio, lleva a una solución vacía de contenido, de modo que hay que entender que los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio y para obtener una resolución acorde a sus pretensiones, siempre que concurran los requisitos exigidos por el legislador; 2) si no fuera así se vulnerarían los derechos a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad; 3) no sería lógico que el esposo pudiera divorciarse en cualquier momento, y que no pueda solicitarlo la esposa a instancia de sus tutores; y 4) no existe base legal inequívoca que funde la distinción entre actos personalísimos y no personalísimos, en cuanto complemento interpretativo o matización del artículo 267 CC, para desembocar en una restricción del ámbito representativo del tutor, que ha sido en este caso la base de la negativa de acceso a la justicia en nombre del incapacitado.
El marido interpone recurso de casación, al que se opuso la parte recurrida El Ministerio Fiscal interesó la impugnación del recurso. planteamiento constitucional de la legitimación para ejercitar la acción de divorcio por los representantes legales del incapaz.-La STC 311/2000 se pronunció sobre el ajuste a la Constitución de las senten-
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cias 105 y 106, de 23 de febrero de 1998, dictadas por la Audiencia Provincial de Asturias, que habían negado legitimación para ejercer la acción de separación a la madre y tutora de una persona incapacitada. El Tribunal Constitucional decidió que debía protegerse el derecho a la tutela judicial efectiva de la persona incapaz y declaró que se había lesionado este derecho por la negativa a que la madre tutora pudiera ejercitar la acción. Se planteó, en primer lugar, si concurría o no un interés legítimo que se habría impedido por no haberse permitido el acceso a la tutela judicial efectiva, resolviendo que la separación matrimonial y la acción judicial que constituye el medio para obtenerla, vienen a satisfacer un interés legítimo de defensa de los cónyuges frente a la situación de convivencia matrimonial, cuando esta les resulta perjudicial; interés que puede residir bien en una situación de peligro físico, bien en una situación patrimonial en supuestos fácilmente reconducibles al incumplimiento de estos deberes. Negar legitimación al tutor, deter-mina de modo inexorable, el cierre, desproporcionado por su rigorismo, del acceso del interés legítimo de esta a la tutela judicial, si se advierte que, privado el incapacitado con carácter general, del posible ejercicio de acciones [...] el ejercicio de la separación solo puede verificarse por medio de su tutor, con lo que, si a este se le niega la legitimación para ello, dicho cierre absoluto es su ineludible consecuencia [...] El cierre de la posibilidad de ejercicio de la acción de separación en aquel caso [...] no cumple las exigencias de razonabilidad ni de proporcionalidad respecto de ningún fin discernible en el régimen de la tutela, por lo que, desemboca en una inaceptable situación de desigualdad de los esposos en la defensa de sus intereses patrimoniales, ya que no responde a ningún fundamento objetivo y razonable que pueda justificar una diferencia de trato de tal naturaleza, máxime si se atiende a los mandatos que se derivan del artículo 49 CE en cuanto al tratamiento de los incapaces y del artículo 32.1 CE, en cuanto a la posibilidad de igualdad de ambos cónyuges en el matrimonio. El voto particular concurrente del propio ponente va más allá, en cuanto que supera en su argumentación, la tradicional distinción entre derechos personales y personalísimos, que solo podrían ser ejercitados por su titular y nunca por su representante legal. Así afirmaba que negar al tutor la legitimación para el ejercicio de la acción de separación no se basa en un precepto legal inequívoco, sino más bien en un concepto doctrinal de acciones personalísimas que es el que subyace en la interpretación del artículo 81 Cc.
Esta sentencia el Tribunal Constitucional es fundamental para la resolución del presente recurso, si bien este se refiere a la acción de divorcio plan-teada por los padres y tutores, supuesto que carece de regulación en la legislación española, especialmente importante a raíz de la modificación del divorcio efectuada por Ley 15/2005. La STC 311/2000 plantea exactamente el problema, al centrar la cuestión en el interés del incapacitado, pero se refiere al interés en la separación en un momento en que el Código civil exigía la alegación de causa y solo sería aplicable plenamente en la separación actual porque su estructura después de la reforma es muy similar. Por tanto, no puede solucionarse el presente recurso con la simple referencia a la STC examinada, sino que debe estudiarse si el divorcio, que comporta la disolución del matrimonio a diferencia de la separación, puede ser ejercitado por el tutor en una acción planteada en nombre y representación del cónyuge incapacitado.
Ejercicio de los derechos fundamentales cuyo titular está incapacitado.-En este caso están presentes...
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