El derecho extranjero

AutorBeatriz Extremera Fernández
Páginas59-101
CAPÍTULO SEGUNDO
EL DERECHO EXTRANJERO
1. CUESTIONES PRELIMINARES
El presente capítulo versará sobre la situación de la carga de mitigar el
daño en los distintos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Y es que la
situación de la figura a estudio no tiene un reconocimiento uniforme en los
diferentes países, dado que la regulación de esta presenta sustanciales diver-
gencias, y distinto alcance en su aplicación por los respectivos juzgadores.
En efecto, la aceptación de la carga oscila desde aquellos sistemas que
reconocen de forma generalizada la figura, sirva de ejemplo Alemania, Italia y
los sistemas del common law, hasta aquellos ordenamientos que la rechazan de
manera rotunda, como sería el supuesto del ordenamiento jurídico francés.
Conviene precisar asimismo que, entre los sistemas jurídicos que recono-
cen la figura, su concreto amparo ha sido muy dispar y, por ello, no presenta
ningún tipo de coincidencia. Así, en ciertos países la figura ha encontrado un
reconocimiento explícito en el propio Código Civil, como acontece en el BGB
y en el Código Civil argentino. En otros países, en cambio, su reconocimiento
resulta de una interpretación extensiva de ciertos preceptos. Ello sucede, tal y
como veremos, en los Códigos civiles suizo e italiano.
En aras a clarificar los diferentes sistemas legales, se hace necesario efec-
tuar un conveniente estudio de la figura al amparo de sus respectivos Derechos
extranjeros, con las pretensiones últimas de que cuando realicemos el estudio
correspondiente en nuestro Derecho, se pueda proceder, en su caso, a inte-
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grar posibles soluciones que se incorporan en los respectivos Derechos ex-
tranjeros y, todo ello, a los fines últimos, de que la proposición de lege ferenda
se adecue a la fórmula legal más aconsejable.
2. DERECHO ALEMÁN
Como es sabido, los pensamientos de W influyeron en la redac-
ción, a nuestros efectos, del BGB. Por ello, es muy útil constatar las ideas de di-
cho autor a los fines de abordar un estudio del Derecho de daños germánico.
A partir de tales premisas, interesa resaltar que W determinó
que el agente del daño debe resarcir al damnificado por aquel perjuicio oca-
sionado como consecuencia de un hecho. Ahora bien, precisó a este respec-
to, que no era necesario que el menoscabo originado fuera la consecuencia
inmediata y necesaria del hecho en cuestión, así como que tampoco fuera
imprescindible que los daños fueran una consecuencia previsible 121. Así pues,
el autor criticó los postulados del Code Civil estableciendo, de este modo, el
principio de reparación íntegra del daño.
Fruto de tales aconteceres, el BGB adoptó tal principio como principio
inspirador del Derecho de daños alemán que, en lo fundamental, viene a sig-
nificar que el agente del daño debe restituir al acreedor o perjudicado a la
situación anterior a la producción del daño, y sin que el resarcimiento pueda
conllevar una situación más ventajosa para la víctima 122, excluyendo, implíci-
tamente, los conocidos como punitive damages.
Tal y como ya constatamos, como contraste a lo que acontece en el art.
1107 de nuestro Código Civil, que se sirve de la previsibilidad y las consecuen-
cias necesarias, o del Code Civil, donde en sus preceptos 1231.1 y 2 se parte de
la consideración de la previsibilidad del daño y las consecuencias inmediatas y
directas del mismo, como elementos de delimitación del perjuicio; en el seno
del BGB, en cambio, no se llega a contener ninguna determinación a este
respecto.
Ahora bien, sin perjuicio de ello, la doctrina alemana se sirve de la teoría
de la adecuación como criterio delimitador del daño; lo que viene a significar
121 Op. cit. Tomo II, p. 42.
122 L, K.: Derecho de obligaciones, J. Santos Briz, trad., Tomo 1, RDP, Madrid, 1958,
pp. 195-196; V T, A.: Tratado de las obligaciones, W. Roces, trad., Tomo I, Reus, Madrid,
1934, p. 61.
La carga de mitigar el daño 61
que solo podrán ser tenidas en cuenta aquellas circunstancias que han sido
adecuadas para la producción del daño de acuerdo con la «apreciación hecha
según la experiencia media de un juzgador u observador perspicaz» 123. Aun
con todo, no debe desconocerse que tal parecer doctrinal no ha estado exen-
to incluso de alguna crítica. Dentro de este contexto V T advierte que
la resolución de los problemas de la relación de causalidad ha sido superficial
dado que no existe un criterio certero para establecer cuándo un resultado ha
sido ocasionado por una causa 124.
Atendiendo a las consideraciones expuestas, la doctrina especializada ha
considerado que el Derecho de daños alemán es un sistema rígido 125. Así, en-
tre los escasos preceptos que limitan el daño en el sistema germánico y que
suponen una ruptura del principio «todo o nada», sería preciso traer a cola-
ción el §254 BGB, por la indudable incidencia que tiene el mismo en nuestro
estudio 126:
Ǥ254 BGB Negligencia contributiva:
(1) Si la culpa de la persona dañada contribuye a la causación del daño,
la responsabilidad de los daños, así como la extensión de la compensación a
pagar dependerá de las circunstancias, en particular, en qué medida el daño
es causado, principalmente, por una parte, o por la otra.
(2) Lo mismo rige si la culpa de la persona del perjudicado se restringe
a que no ha advertido al deudor del peligro de un daño inusual, que el deu-
dor ni conocía ni debía conocer, o que ha omitido evitar el daño o mitigarlo.
La disposición del §278 127 se aplica con las modificaciones necesarias» 128.
123 L, K.: Ibid., pp. 199-201.
124 Op. cit., p. 71.
125 Así lo ha considerado L, K.: Op. cit., p. 197.
126 Ǥ254 BGB Mitverschulden: 1. Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden
des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu
leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwie-
gend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
2. Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt,
das ser unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens
aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass ser
unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindem. Die Vorschrift des §278 findet
entsprechende Anwendung».
127 «§278 BGB. Responsabilidad del deudor frente a terceros. 1. El deudor responderá
por la negligencia de su representante legal y de los mandatarios de los que se sirva para el cum-
plimiento de su obligación.
2. La disposición de la §276.3 no se aplica».
128 H sitúa el origen del §254 en el §222 del Proyecto del citado texto normativo
que afirmaña que: «[s]i estuvo involucrado el daño causado por la negligencia de otra perso-

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