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Derecho a la defensa y derecho penal sustantivo

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Vincent
AutorJuan M. Terradillos Basoco
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Penal. Universidad de Cádiz (España)
Páginas634-637

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El derecho a la defensa se ve, en principio, gravemente condicionado cuando la respuesta del Derecho positivo a un determinado conflicto es abiertamente disfuncional a la tutela de los intereses legítimamente involucrados. Son los casos que Zaffaroni ha llamado de «grosera inidoneidad del poder punitivo»7. En estos supuestos, solo queda al defensor apelar a criterios interpretativos sistemáticos y funcionales, que coloquen al precepto burdo en el contexto de otros de jerarquía normativa superior (constitucional o supranacional), enervando su aplicabilidad o, al menos, sus más indeseables consecuencias.

En otras ocasiones lo que olvida la ley penal es el derecho a la defensa entendido como derecho al debate dogmático sobre los alcances de la norma aplicable. En estos casos la controversia se ve gravemente condicionada no ya por el proceso y sus perversiones, sino, con carácter previo, por la norma sustantiva aplicable, en la medida en que es esa norma la que aborta, in nuce, las posibilidades de argumentación y contra-argumentación y predetermina la respuesta.

De este modo no se resiente solo el derecho a la defensa. Es el principio de judicialidad y, con él, la división de poderes que propusiera Montesquieu, lo que queda en entredicho.

Se trata de una cuestión no trivial: la norma penal, que emana del legislador, tiene vocación de generalidad, y compete al juez adecuarla al supuesto

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concreto, adecuación que responderá fundamentalmente a las necesidades preventivas -que constituyen la función racional de todo el sistema- y a la constelación de circunstancias concurrentes en hechos y en sujetos, que nunca pueden ser previstas en su totalidad por el legislador.

De ahí que, como nos recuerdan las Reglas Mínimas sobre Seguridad Jurídica en el ámbito Iberoamericano, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008), el juez ya no pueda ser considerado como la boca por la que habla la ley. Está vinculado por ella, pero dictar sentencia penal no es reproducción mecánica de uno o varios preceptos penales; es, ante todo, individualización8.

Esa individualización, que requiere concurrencia de visiones distintas sobre los hechos y sobre el Drecho aplicable, no es competencia exclusiva del juzgador. Colaboran con él las partes, la acusación y la defensa, pero solo pueden hacerlo si hay margen para individualizar, margen para discrepar. De otro modo la propia función jurisdiccional desaparece.

Y...

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