Derecho de contratos: el diseño de contratos óptimos
| Autor | Nuria Querol Aragón |
| Páginas | 75-95 |
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El estudio retrospectivo de las instituciones del derecho (MacCormick, 2011) ha intentado fijar el elemento común y vinculante de toda la red de conceptos que empapan al derecho privado, una cuestión que ha tomado una serie de respuestas, todas por igual válidas, pero no coinciden de manera unánime. Sin perjuicio de ello, la mayoría, toma a la libertad personal, que materializada en la autonomía de la voluntad, con el objeto de afirmar que el hombre se relaciona y obliga con otros por el solo hecho de tender con su voluntad a ello. Con ello se ha entendido que las personas tienen libertad para realizar los intercambios que consideren adecuados para satisfacer toda clase de intereses y necesidades, con lo que se apareja, que puedan determinar el contenido y los efectos de los actos que utilicen para el tráfico de cosas o hechos. El contrato, como un elemento que crea derechos y obligaciones para quienes concurren a su celebración ha sido de vital relevancia para el movimiento de la economía y la sociedad (Vial del Río, 2006).
Es más, los contratos poseen dos grandes funciones: una económica, orientada a ser el vehículo principal de las relaciones económicas entre individuos; la circulación de la riqueza y el intercambio de bienes y servicios se realizan primordialmente a través del contrato. La otra, social, donde el contrato no solo sirve para la satisfacción de necesidades individuales, sino que es además medio de cooperación o colaboración entre los hombres, esto se relaciona con el principio de la buena fe. Luego de ello, hay otras subfunciones que cumplen los contratos como: una de cambio, que permite la circulación de los bienes, mediante contratos traslaticios de dominio; de crédito; de garantía; de custodia, con contratos destinados a la guarda y conservación de bienes ajenos; laboral; de previsión; de recreación; y finalmente, una de cooperación, esencial en los actos intuito personae (López Santa María, 2005).
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En el derecho español, el Código Civil (CC) regula en su Libro III las obligaciones y contratos.
Desde el punto de vista jurídico el contrato constituye “un acuerdo de voluntades en virtud del cual una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras para dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Esta definición se desprende del artículo 1254 del mentado código.
Para que un contrato tenga valor requiere, según el Art. 1261, lo siguiente:
— Consentimiento de los contratantes para obligarse.
— Objeto sobre el que recae la obligación: dar alguna cosa o prestar algún servicio. El objeto deberá ser cierto y determinado.
— La causa de la obligación.
El consentimiento tiene una gran importancia para la validez del contrato tanto desde el punto de vista jurídico como económico. En este sentido hay que señalar que el ordenamiento jurídico declara nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo (Art. 1265 CC).
Instantáneamente, el Art. 1258 hace referencia a una visión jurídica:
“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.”
En los contratos podemos distinguir dos partes diferenciadas que son:
— Formación y perfección del contrato.
— Cumplimiento del contrato.
La formación y perfección de los contratos se desarrolla de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Así lo dispone el Código Civil en el artículo 1255:
“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.”
Por su parte, el cumplimiento de los contratos se fundamenta en el vínculo obligacional que se establece entre las partes, de tal manera que su incumplimiento producirá unas consecuencias16.
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El ordenamiento jurídico, en materia de contratos, deja una amplia libertad a los contratantes (oferente y demandante) para alcanzar el acuerdo perfecto u óptimo en el sentido de Pareto y que el consentimiento prestado por los contratantes pone de manifiesto que se ha alcanzado la eficiencia, en el sentido de que no es posible mejorar la ganancia esperada con el intercambio por ambas partes o por una de ellas sin que empeore la otra.
Asimismo, una vez alcanzado el acuerdo óptimo (que se pone de manifiesto a través del consentimiento) el derecho emplea toda su fuerza coactiva para asegurar el resultado esperado y conseguir que el intercambio sea eficaz.
La economía, según un análisis positivo, revisa los contratos como instrumentos que sirven a los agentes económicos para alcanzar diversos fines:
— Favorecer el intercambio de bienes y servicios entre oferentes y demandantes. El contrato facilita la traslación de los derechos de propiedad o uso sobre bienes y servicios, de los agentes que menos los valoran a los que más los valoran (ej. Contrato de compraventa, contrato de arrendamiento, etc.).
— Transferir riesgos de unos agentes que sienten aversión a otros agentes que son favorables al riesgo, o les es indiferente (ej. el contrato de seguro, la compraventa de activos financieros, el contrato de trabajo, el contrato de préstamo empresarial).
— Resolver problemas de eficiencia derivados de externalidades o información asimétrica.
En el análisis positivo se estudian los motivos que llevan a las partes a contraer obligaciones desde el principio de autonomía de la voluntad, para posibilitar el intercambio de bienes y servicios, transferir riesgos y resolver determinados problemas de eficiencia.
El análisis normativo centrará su enfoque, particularmente, en la capacidad que el contrato, y en general, el derecho de contratos, tienen para reducir los costos de transacción, asegurar los intercambios de bienes y servicios eficientes (cumplimiento del contrato) y dar una solución ante posibles incumplimientos eficientes.
Desde un punto de vista económico el cumplimiento o incumplimiento de los contratos por parte de los agentes contratantes dependerá del beneficio que uno u otro comportamiento les podría reportar.
Cuando no hay incertidumbres exógenas es eficiente que el contrato se cumpla en los términos en los que fue pactado. En este caso, las normas jurídicas que regulan la contratación establecen un vínculo obligacional entre las partes para asegurar el intercambio eficiente acordado y disminuir los costos de transacción.
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Sin embargo, cuando hay contingencias imprevistas que hacen que el contrato ya no sea beneficioso para una de las partes o bien, existe información asimétrica, según la cual lo que parecía un beneficio resulta ser un perjuicio para una de ellas, el derecho contractual establece medidas para que los daños y perjuicios que sufre una de las partes se vean compensados con los beneficios que obtiene la otra, pudiendo ser beneficioso en este caso el incumplimiento y existiendo tres posibles reglas de responsabilidad por incumplimiento que establecen diferentes grados de compensación:
— La regla de daños y perjuicios: según la cual el que pretende el incumplimiento indemnizará a la otra parte en una cantidad igual al valor que éste último otorga al bien o servicio objeto del contrato.
— La regla de daños en sentido estricto, en la cual se compensa con el daño del incumplimiento devolviendo el importe del precio pagado más los gastos en confianza en los que se hubiera incurrido estando éstos acre-ditados.
— La regla restitutoria: en la cual se compensa el daño del incumplimiento devolviendo el importe del precio pagado.
Un caso muy especial se produce cuando las prestaciones a que están obligadas las partes contratantes (la entrega del bien y el pago del precio correspondiente) se realizan de manera sucesiva en el tiempo (no simultáneamente) y no hay normas que sancionen el incumplimiento. En este supuesto, a pesar de haberse celebrado un contrato eficiente, cabe la posibilidad de incumplimiento recíproco basado en la desconfianza.
Ejemplo: Un vendedor dispone de un bien cuyo costo es de 10€. Ese bien es valorado por cierto comprador en 20€. Ambas partes entran en negociación y llegan al acuerdo de hacer el intercambio en 15€. No hay normas jurídicas que sancionen el incumplimiento del contrato y las prestaciones no pueden realizarse simultáneamente.
De una manera gráfica, utilizando la teoría de juegos los resultados serían los siguientes:
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En este supuesto, el equilibrio de Nash se producirá cuando ambas partes incumplen. Entonces, ¿De qué depende el cumplimiento óptimo de un contrato?
Económicamente, el cumplimiento óptimo de un contrato estará en función del coste que para el deudor tenga cumplir y del beneficio que obtenga el acreedor si el deudor cumpliera. De tal manera que si el coste del deudor por cumplir fuera mayor que el beneficio del acreedor, lo eficiente sería incumplir y viceversa.
En el ejemplo anterior el coste del comprador por cumplir es de 15€, valorando el bien en 20€, por lo que tiene un beneficio de 5€ al igual que el vendedor si entrega el bien y lo cobra ya que su precio de venta es 15€ y su precio de coste es 10€. Como el coste del comprador por cumplir es (15) mayor que el beneficio del vendedor (5), lo eficiente es incumplir.
Para superar estos inconvenientes y posibilitar el intercambio, el derecho contractual, que busca la cooperación, sanciona los incumplimientos gratuitos a través de diversas medidas: devolución del bien entregado con...
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