Derecho de la Competencia y Función Notarial

AutorD. Valerio Pérez de Madrid Carreras
Cargo del AutorNotario de Córdoba
Páginas87-111

Page 87

A Juan José Pedraza Ramírez y Manuel Rodríguez-Poyo Segura, leales y competentes compañeros de la ciudad de Córdoba.

La posición y la actividad del notario no se puede rebajar al plano de la competencia mercantil”. José González Palomino, 1.948.

Prólogo

Menos Derecho, Más Mercado”. Esta frase, convertida en amplios sectores de la Economía y el Derecho en un verdadero dogma de fe, está removiendo la estructura de nuestro ordenamiento jurídico y, dentro del mismo, la función notarial.

La Historia ha demostrado que la libertad es el mecanismo más ei-ciente para la generación de riqueza y para la distribución de los recursos existentes. Libertad que ha generado un movimiento político, ilosóico y económico de exaltación del “mercado” y por tanto de liberalización y desregulación de la economía.

El Estado también ha cambiado. No sólo se ha superado el modelo liberal y burgués del siglo XIX, que limitaba la acción pública para garantizar el juego de la “mano invisible” del mercado, sino que el Estado social y de Bienestar, orientado a la producción y prestación de bienes y servicios, está en crisis. Su tamaño no resulta razonable, la prestación de servicios no es rentable y la intervención de la Administración en todos los ámbitos de la vida económica limita la libertad de empresas y ciudadanos para adaptarse a un nuevo escenario basado en la globalización, la innovación y la sociedad del conocimiento.

En los comienzos del siglo XXI nos encontramos ante una nueva realidad: el Estado Regulador, que pretende la armonización de intereses públicos y privados y, para ello, considera la competencia mercantil como

Page 88

un instrumento esencial para garantizar la “eiciencia” del sistema. Lo decía con claridad el Preámbulo de la antigua Ley de Defensa de la Competencia de 1.989 “la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos deinitorios de la economía de mercado” que persigue “el incremento del bienestar del conjunto de la sociedad”. Lo reitera la doctrina mercantilista, que considera la competencia, en palabras del profesor EIZAGUIRRE, la “fuerza motriz de la economía”.

Pero como en la implantación de este modelo resulta esencial priorizar el análisis económico de normas e instituciones, no resulta extraño que nos encontremos ante la decadencia del Derecho. En gráica expresión de ALFARO “El Derecho no es la solución, sino el problema”. En efecto, la Economía, según el pensamiento dominante de la Escuela de Chicago, no es sólo un mero instrumento auxiliar para la aplicación de las normas jurídicas, sino que la clave del new law and economics es el sometimiento y subordinación del Derecho al principio de eiciencia y al paradigma de la competencia.

Esta nueva realidad tenía que incidir, necesariamente, en la función notarial. Para empezar, cambia el “lenguaje”. Nos olvidamos del notario como funcionario público o del documento público y nos centramos en el llamado mercado de servicios notariales, que conviene analizar desde tres perspectivas: i) la eiciencia del servicio notarial; ii) la adecuada pro-tección del consumidor, que exige menores costes y una mayor calidad; y
iii) la necesidad de la intervención notarial, dada la tendencia a limitar o eliminar todos los instrumentos de control del tráico privado.

Y si existe, como deienden algunos economistas (y algunos notarios seducidos por el lado oscuro de la fuerza) ese mercado de servicios notariales, forzosamente habrá que reconocer la aplicación al mismo del Derecho de la competencia, porque, siguiendo con el dogma neoliberal, “no hay libertad sin mercado, ni mercado sin competencia”. Este, señores y señoras, es el escenario en el que se desarrolla, hoy día, la función notarial.

Page 89

I - Introducción: la aplicación del derecho de la competencia a la función notarial. Aspectos generales

Pero la legislación y la doctrina “notarial” no admiten, en líneas generales, la aplicación del derecho de la competencia a la función notarial. Es signiicativa dentro de esta línea doctrinal la postura del notario home-najeado por este ciclo de conferencias, Victorio MAGARIÑOS, que air-maba recientemente que “el servicio notarial no puede quedar sometido a las reglas del mercado ni por lo tanto al derecho de la competencia”.

El RN, por su parte, se limita a regular como “elemento esencial de una adecuada concurrencia entre notarios” el derecho a la libre elección. Libre elección que se mueve por parámetros ajenos a los económicos (precio, publicidad), ya que se basa exclusivamente en la calidad del servicio. Y libre elección que, a juicio de la doctrina más atenta, no funciona correctamente en la contratación en masa inanciera e inmobiliaria. La consecuencia práctica, por tanto, es que la competencia “mercantil” no existe.

I 1.- La aplicación del Derecho de la competencia a la función notarial

Y, sin embargo, si examinamos el marco legal en el que se desenvuelve la función notarial, podemos llegar a una primera conclusión irrefutable: el Derecho de la competencia se aplica a la función notarial.

  1. Por un lado, la nueva Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, delimita el ámbito de aplicación subjetivo de esta norma, al señalar en su Disposición Adicional Cuarta que “A efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de inanciación”. ¿Encaja la actividad del notario dentro de este concepto amplio de empresa? Si examinamos atentamente el precepto, resulta bien claro, porque:

Page 90

i) el notario ejerce una actividad económica, deinida por el TJCE como cualquier actividad que consista en ofrecer bienes y servicios a cambio de una remuneración y es evidente que, en términos económicos, el notario ofrece el servicio notarial al consumidor, que paga un precio por el mismo;

ii) el hecho de que el notario sea funcionario público “especial” o que persiga intereses generales no es incompatible con la deinición legal, pues las normas de la competencia también se aplican en estos supuestos;

iii) esto no signiica que el notario sea una empresa en sentido “econó-mico”, sino sólo es empresa “a los solos efectos del derecho de la competencia” (como lo es, por ejemplo, a efectos laborales por encajar en la de-inición de “empresario” del artículo 1º del Estatuto de los Trabajadores).

II.- Además de lo anterior, hay una tendencia a equiparar la profesión notarial al resto de profesiones reguladas, respecto de las que se aprecia una lenta pero irme “inmersión” en el Derecho de la competencia. Esto quizá sea consecuencia del proceso de mercantilización de las profesiones liberales (por ejemplo, por la adopción de formas societarias para el ejercicio de la actividad profesional, según regula la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales); por la privatización y abandono del interés público de algunos colegios (como lo demuestra la colegiación obligatoria de “bibliotecarios, detectives privados y decoradores”); y por la expansión misma del derecho de la competencia. Así, la reciente LEY PARAGUAS regula el libre acceso a las actividades de servicios; y la conocida como LEY OMNIBUS, complementaria de la anterior, modiica la Ley de Co-legios Profesionales, señalando en su artículo 4.2 que “Los acuerdos, de-cisiones y recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la Ley de Defensa de la Competencia”.

III.- Pero quizá el factor esencial haya sido la legislación notarial, como consecuencia de las medidas adoptadas en el cambio de siglo y que liberalizaron el arancel notarial. La LN y el RN no solo reconocen la libre elección de notario como instrumento esencial para la adecuada “competencia” entre notarios, sino que permiten las rebajas en el precio

Page 91

del servicio notarial, dada la compleja estructura del “arancel”. Con algo de exageración, el TDC, en su Resolución 544/02, ha señalado que “la libertad de precios, aun cuando sea parcial, implica en efecto la plena inmersión de la función notarial en el libre mercado de los servicios, lo que supone de facto la total aplicación de las normas de la competencia”.

I 2.- No obstante lo anterior, la especial naturaleza de la función notarial exige una aplicación matizada del Derecho de la competencia

Lo declara el Tribunal Supremo, que en su sentencia de 22 de enero de 2.001, que dice que “…la libre competencia funciona en el ámbito notarial de otra manera a como tiene lugar en otras actividades”. Ahora bien, esta airmación no puede quedarse en una mera declaración de intenciones o en una petición de principio, sino que tiene que demostrarse y argumentarse por qué se aplica con límites y, sobre todo, dónde se encuentran tales límites.

En cuanto a lo primero, la aplicación limitada del derecho de la competencia a la función notarial tiene un fundamento constitucional. A pesar de que, en efecto, el artículo...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR