El Derecho comparado como instrumento para la unificación y armonización internacional del Derecho de contratos

AutorFrancisco Oliva Blázquez
CargoCatedrático de Derecho civil, Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla
Páginas1099-1260
ADC, tomo LXXIV, 2021, fasc. IV (octubre-diciembre), pp. 1099-1260
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS
El Derecho comparado como instrumento para
la unificación y armonización internacional
delDerecho de contratos
FRANCISCO OLIVA BLÁZQUEZ
Catedrático de Derecho civil
Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla
RESUMEN
El Derecho comparado es una herramienta básica para la unificación y
armonización internacional del Derecho privado y, asimismo, un instrumen-
to esencial para su avance, actualización y desarrollo. En el presente trabajo
llevaremos a cabo un estudio detallado sobre la importante influencia que ha
tenido el Derecho comparado en la construcción del moderno Derecho
supranacional de los contratos, analizando, para ello, el núcleo de sus insti-
tuciones básicas tal y como están siendo configuradas actualmente. Igual-
mente, demostraremos que muchas de las soluciones contemporáneas pro-
puestas acaban incorporándose al Derecho nacional, dando lugar al
fenómeno de la armonización global e indirecta del Derecho Privado.
PALABRAS CLAVE
Derecho comparado. Derecho de contratos. Unificación y armonización
del Derecho privado. Derecho privado europeo. Instrumentos de soft law.
ABSTRACT
Comparative law is a basic tool for the international unification and har-
monization of private law and, likewise, an essential instrument for its advan-
cement, updating and development. In this paper we will carry out a detailed
study of the important influence that Comparative Law has played on the
making of modern supranational Contract Law, analyzing the core of its
basic institutions as they are currently being configured. Likewise, we will
prove that many of the contemporary solutions proposed end up being incor-
porated into national law, giving rise to the phenomenon of global and indi-
rect harmonization of Private Law.
ADC, tomo LXXIV, 2021, fasc. IV (octubre-diciembre), pp. 1099-1260
1100 Estudios MonográficosFrancisco Oliva Blázquez
KEYWORDS
Comparative law. Contract Law. Unification and harmonization of pri-
vate law. European Private Law. Soft law.
SUMARIO: 1. Previo: el presente y futuro del Derecho contractual a tra-
vés del Derecho comparado. 2. Breve introducción al Derecho compa-
rado. 2.1. Concepto. 2.2. Las funciones del Derecho comparado: enu-
meración. 2.3. La metodología comparatista. 3. Derecho Comparado,
armonización y unificación del Derecho civil. 3.1. El Derecho Unifor-
me. 3.1.1. Concepto. 3.1.2. Clases. 3.1.3. El empleo de la técnica com-
paratista en la construcción del Derecho uniforme. 3.2. El soft law como
fruto del Derecho comparado. 4. La CISG como primer ejemplo del
«mestizaje jurídico». 4.1. Introducción. 4.2. Common law. 4.2.1. El
common law en la CISG. 4.2.2. El modelo de incumplimiento: noción
unitaria y sistema uniforme de remedios. 4.2.3. Anticipatory breach.
4.2.4. Transmisión del riesgo en la compraventa. 4.3. Civil law. 4.3.1.
Forma del contrato. 4.3.2. Reducción del precio. 4.3.3. Resolución en
caso de simple retraso en el cumplimiento: el otorgamiento del plazo
suplementario (Nachfrist). 4.4. Soluciones de aparente compromiso.
4.4.1. Las opciones transaccionales en la CISG. 4.4.2. El principio de la
buena fe en la contratación. 4.4.3. El cumplimiento en forma específica.
4.4.4. Los contratos con precio abierto. 4.4.5. La irrevocabilidad de la
oferta mediante la fijación de un plazo fijo. 4.4.6. La transmisión del
riesgo de la res in transito. 4.4.7. A modo de conclusión: una lección
sobre el empleo diletante de la técnica comparatista. 5. El influjo del
Derecho comparado en la legislación de la Unión Europea. 5.1. Intro-
ducción. 5.2. El control de las cláusulas abusivas: la influencia alemana.
5.3. El concepto de «falta de conformidad». 5.4. El derecho de desisti-
miento. 5.4.1. Concepto, características y fundamentos del derecho de
desistimiento. 5.4.2. Un derecho de desistimiento made in Europe: críti-
cas. 5.5. El deber de informar. 5.5.1. Previo: el deber de autoinforma-
ción y sus excepciones. 5.5.2. Los deberes de información en los contra-
tos al consumo. 5.5.3. Conclusiones críticas: ¿un exceso de información?
5.5.4. Epílogo: la extensión de los deberes de información más allá de
los confines de la relación de consumo. 5.5.5. La Directiva 2011/83/UE
sobre los derechos de los consumidores. 5.5.1. Previo. 5.5.2. El concep-
to de compraventa. 5.5.3. La transmisión del riesgo en los contratos de
consumo. 5.5.4. A modo de conclusión: la introducción de peligrosas
piezas discordantes en nuestro ordenamiento jurídico. 6. Armonización
jurídica y soft law. 6.1. ¿Derecho de los contratos o Derecho de obliga-
ciones y contratos? 6.2. Un régimen jurídico del contrato a secas.
6.3. Los requisitos del contrato: la intención de quedar obligado por un
acuerdo suficiente. 6.3.1. La intención de quedar obligado por un acuer-
do suficiente. 6.3.2. Contratos sin causa ni consideration. 6.3.3. La des-
aparición de la imposibilidad originaria por falta de objeto. 6.4. La
extensión del ámbito de las cláusulas abusivas a las relaciones B2B
yC2C. 6.5. Compensación de deudas. 6.6 Los contratos ilegales.
Bibliografía.–Jurisprudencia
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ADC, tomo LXXIV, 2021, fasc. IV (octubre-diciembre), pp. 1099-1260
1. PREVIO: EL PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO
CIVIL A TRAVÉS DEL DERECHO COMPARADO
Hay quien afirma, en tono humorístico, pero con cierta retranca
y sarcasmo, que el comparatista es un peculiar jurista que expone
las singularidades del Derecho patrio en el extranjero y del Dere-
cho extranjero en su patria. Sin embargo, esta imagen diletante del
experto en Derecho comparado dista mucho de ser real, amén de
que la importancia de esta disciplina, en un mundo cada vez más
globalizado e interconectado, resulta incuestionable en todos los
ámbitos, a pesar de que sigue siendo la gran olvidada –incompren-
siblemente– en los planes de estudio de la mayoría de las Faculta-
des de Derecho españolas 1.
Los civilistas siempre hemos sido muy conscientes de que el
Derecho comparado es una herramienta básica, casi imprescindi-
ble, para el estudio y progreso del Derecho civil. El vínculo entre
ambas disciplinas hay que buscarlo en dos de las funciones que la
doctrina comparatista siempre ha considerado como típicas del
Derecho comparado: por un lado, la unificación y armonización
del Derecho privado y, por otro lado, su modernización vía legal o
judicial. Esto es, el Derecho comparado, entre otras cosas, es una
herramienta básica para modernizar el Derecho Civil (véase la
inclusión del supuesto del nachfrist en la resolución contractual, la
figura de la imputación objetiva en la responsabilidad, el principio
de trasparencia, la adopción abierta, la hipoteca inversa o la res-
ponsabilidad por daños derivados de las relaciones familiares, entre
otros muchos supuestos) así como para lograr su unificación (entre
los distintos instrumentos existentes, debe destacarse por su impor-
tancia a la Convención de Viena de 1980, sobre Contratos de Com-
praventa Internacional de Mercaderías) y armonización (por ejem-
plo, los Principios Lando sobre Derecho Contractual Europeo, el
Borrador de Marco Común de Referencia y los Principios Unidroit
sobre los contratos comerciales internacionales), por lo que salta a
1 No obstante, existen excepciones dignas de mención. Así, la asignatura «Derecho
comparado y unificación del Derecho» forma parte del Plan de Estudios de la Facultad de
Derecho de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, mientras que en la Universidad
Pompeu Fabra se cuenta con la asignatura –eso sí, optativa– «Instituciones Jurídicas Com-
paradas». En cualquier caso, el estado de las enseñanzas de la materia queda muy lejos de
las expectativas que Lambert, con ocasión de la celebración del primer Congreso Interna-
cional de Derecho Comparado, tenía al respecto: creía que era imprescindible reconocer al
Derecho comparado al menos cuatro cátedras semanales durante tres semestres. Desde
luego, no puede negarse que el estudio del Derecho comparado ha sido y continúa en la
actualidad siendo muy deficiente en nuestro país, resultando muy significativo que en una
obra de referencia del Derecho comparado (R, Z, 2007), dentro de la
parte I, dedicada a exponer cómo se ha desarrollado la disciplina en los distintos países del
mundo, no haya un solo capítulo dedicado a España.

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