El Derecho y el castigo: de la injusticia penal a la justicia social
| Autor | Roberto Gargarella |
| Cargo | CONICET/UTDT/CMI |
| Páginas | 37-54 |
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Quisiera comenzar este texto haciendo referencia a la palabra, y más precisamente a las palabras que pronuncia el derecho, con pretensión de autoridad, sobre todos nosotros, los miembros de una cierta comunidad. El derecho
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habla y cuando habla, no lo hace como todos nosotros -no es nuestro par, no es un igual- sino que, reclamando nuestra representación, se auto-asigna el poder de poner en marcha el aparato de la coerción estatal. Y no se trata sólo de que el derecho se encuentra investido de dicho poder excepcional. Ocurre, además, que tal ejercicio de la coerción es el único que, en principio, y salvo contadas excepciones, consideramos ejercicio legítimo de la fuerza.
Es, entre otras razones, por tal circunstancia -por esa capacidad que tiene para hacer uso legítimo de la coerción- que debemos exigirle al derecho que piense y justifique bien cada uno de sus movimientos. Es por ello, además, que las acciones que emprende o deja de lado merecen el máximo escrutinio de nuestra parte. Y es este hecho, entre otros, el que justifica depositar en los ciudadanos los más amplios poderes de control y reclamo: aquí reside, sin dudas, la defensa más importante de los derechos cívicos a la expresión crítica y la protesta.
La discusión anterior, referida al ejercicio legítimo de la coerción, resulta fascinante, en sus diversas facetas, y constituye sin dudas una de las más importantes (la más importante, según John Rawls) de las que ha abordado la filosofía política contemporánea1. Sin embargo, en este escrito quiero concentrar mi atención sobre situaciones mucho más específicas, pero no por ello menos habituales. Me refiero, en primer lugar, a un uso particular de la coerción, que es el que aparece cuando el derecho causa daño (en un sentido no trivial del término) o inflige dolor sobre particulares individuos y grupos, es decir, cuando el derecho (penal) habla para disponer un castigo, contra quien(es) ha(n) cometido una cierta falta, y merecen ser reprochados por su omisión o conducta. Este tema nos refiere a una complejísima cuestión, como lo es la que se relaciona con la justificación del castigo2. Es la cuestión que H.
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Hart resumió canónicamente al señalar que era "el rasgo (de la justicia criminal) que requiere justificación es la imposición deliberada de sufrimiento"3.
La situación sobre la que me interesa concentrarme, sin embargo, es aún más específica. No pretendo pensar sobre el uso de la coerción en general, o el castigo en particular. Me interesa reflexionar sobre aquellos casos en los que el derecho habla, imponiendo su fuerza, en el marco de un contexto definido por la pobreza y desigualdad -un contexto que, llamaré aquí, de injusticia social extrema. En estas situaciones tan comunes, de profunda injusticia social, los problemas generales que encontramos para justificar el castigo se tornan mucho más serios, y nos obligan a preguntarnos sobre la validez misma de las normas -o la estructura de normas- vigentes, que se nos presentan como legítimas4.
En casos de fuerte injusticia social, corremos el serio riesgo de que el Estado comience a mimetizarse con -o a representar exclusivamente- a los sectores más favorecidos por la desigualdad, a asumir su voz y a hablar como ellos. Esta era la posibilidad que anticipaba y rechazaba Rousseau, quien imaginaba y deseaba un derecho que la comunidad pudiera reconocer como propio, y en el que pudiera sentirse reflejada. Para él, en situaciones de fuerte desigualdad, las personas iban a dejar de compartir visiones, necesidades e intereses comunes. En tal situación, por tanto, iba a ser imposible alcanzar algo así como la "voluntad general," y el derecho ya no iba a poder constituirse en reflejo de las aspiraciones de todos. En dicho contexto, podríamos concluir, la ciudadanía comienza a perder identificación con la ley, al tiempo que se diluyen sus razones para sentirse obligado por ella.
Me concentro entonces, a continuación, en esta reflexión sobre la validez del derecho en situaciones de profunda injusticia social.
Pocos autores como Antony Duff han abrazado tan claramente una preocupación de naturaleza republicana como la manifestada originariamente por Rousseau, y expuesta de modo breve en la introducción de este trabajo.
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La recuperación que Duff hace de dicha tradición, conscientemente o no, resulta todavía más excepcional dentro del mundo de la teoría penal, y como reflexión sobre los modos en que el derecho moderno habla y castiga. Ha escrito Duff:
"Si existen individuos o grupos dentro de la sociedad que (en los hechos, aún si de un modo no buscado) se encuentran excluidos de modo persistente y sistemático de la participación en la vida política, y de los bienes materiales, normativamente excluidos en cuanto a que el tratamiento que reciben por parte de las leyes e instituciones existentes no reflejase un genuino cuidado hacia ellos como miembros de una comunidad de valores, y lingüísticamente excluidos en tanto que la voz del derecho (la voz a través de la cual la comunidad le habla a sus miembros en el lenguaje de los valores compartidos) les resulta una voz extraña que no es ni podría ser de ellos, luego la idea de que ellos se encuentran, como ciudadanos, atados a las leyes y que deben responder a la comunidad, se convierte en una idea vacía. Las fallas persistentes y sistemáticas, las fallas no reconocidas o no corregidas en lo que hace al trato de los individuos o grupos como miembros de la comunidad, socava la idea de que ellos se encuentran atados por el derecho. Ellos sólo pueden sentirse atados como ciudadanos, pero tales fracasos les niegan, implícitamente, su ciudadanía, al negarles el respecto y consideración que se les debe como ciudadanos"5.
En lo que sigue, voy a tomar el citado párrafo de Duff como resumen y punto principal de referencia para mi escrito. Quiero partir, como él y la tradición republicana en la que él se apoya, de la idea que el derecho es "la voz a través de la cual la comunidad le habla a sus miembros en el lenguaje de los valores compartidos," y de la preocupación por aquellos habituales casos en donde encontramos "fallas persistentes y sistemáticas" en lo que hace al trato de individuos o grupos particulares. Al respecto y por el momento, me interesa hacer sólo dos breves observaciones sobre lo dicho por Duff, una de carácter más general y formal, la otra más sustantiva.
En primer lugar, me interesa señalar que el de Duff es reflejo de una serie de trabajos que, de distinta manera, y desde hace un tiempo, vienen haciendo confluir de modo muy interesante corrientes de pensamiento dife-
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rentes, que no solían encontrarse, y que hasta hace pocos años resultaba inimaginable hallar en el ámbito de la reflexión penal -un ámbito que, según entiendo, no se ha mostrado especialmente abierto y sensible frente a las teorías provenientes de la filosofía política y la teoría sobre la democracia. La confluencia teórica a la que me refiero incluye, de modo muy particular, a la filosofía política de tipo republicana, y a teorías de la democracia como las vinculadas con la democracia deliberativa.
Del pensamiento republicano, sus fundamentos, principios y posibles implicaciones institucionales me he ocupado en otros trabajos6. De dicha tradición rescato, por el momento, la tríada básica de valores normalmente asociados con dicha filosofía libertad, igualdad, fraternidad, expresados en el compromiso con los ideales del autogobierno colectivo, las políticas igualitaristas, y la vida en comunidad. De la teoría de la democracia deliberativa, por el momento, recojo la idea según la cual la justificación de las normas públicas se fortalece en la medida en que las mismas resulten de un proceso de toma de decisiones i) inclusivo, del que toman parte todos los potencialmente afectados por las normas del caso; y ii) dialógico, en tanto aquellos participantes discuten entre sí el mejor modo de dar forma a dichas normas; y iii) lo hacen en condiciones de relativa igualdad.
A esta altura de mi escrito sólo me interesa decir que estas dos tradiciones de pensamiento se han acercado en los últimos años, y expresado, por caso (y en lo que nos interesa en este punto), en reflexiones relacionadas con el derecho penal. El trabajo de Carlos Nino, según entiendo, representa un buen y reciente antecedente en este intento por conectar a la reflexión penal con la filosofía política y la teoría de la democracia7. Nino suscribía explícitamente una teoría de la democracia asociada con la democracia deliberativa, y una filosofía política vinculada con el liberalismo igualitario. Más recientemente, autores como Pablo De Greiff han desarrollado abierta y productivamente aquellos vínculos teóricos que Nino había dejado apenas sugeridos antes de su temprano fallecimiento8. A la vez, otros autores, han venido a anudar, de modo muy firme y explícito, los lazos que vinculan a la
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democracia deliberativa y el republicanismo político9. El trabajo de Antony Duff, en tal sentido, representa cada vez más claramente una nueva y singularmente importante muestra de aquella saludable confluencia teórica10.
La segunda cuestión que quería resaltar en torno a aquella temprana cita del trabajo de Duff, es el modo en que la misma se asocia con una línea de reflexión que me ha interesado perseguir en el último tiempo, y que gira en torno a (lo que aquí he definido como) el concepto de alienación legal. Con dicho concepto me refiero a situaciones de sistemática violación de derechos básicos, que inevitablemente comprometen (por el ese carácter permanente en el tiempo de aquellos agravios) al sistema legal. Una forma de visualizar a...
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