El derecho de audiencia del menor en los procedimientos que le afecten

AutorMª Teresa Posada Fernández
Páginas197-215

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1. Introducción

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia y la Ley 26/2015, de 28 de julio de igual denominación llevaron a cabo una reforma del art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero de Ley de Protección Jurídica del menor (LOPJM), que pasó a denominarse “derecho a ser oído y escuchado”1que ha supuesto que el menor tiene derecho a ser oído y escuchado en cualquier procedimiento

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administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado, y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Lo que pone de manifiesto que no basta con oír la opinión del menor como si fuera un mero trámite a cubrir, sino que esa opinión del menor respecto de asuntos que le afectan tiene que tomarse en consideración. Escuchar es algo más que oír. Si bien la toma en consideración de la opinión del menor sí estará en función de la edad y madurez del mismo. En consecuencia, el niño es un protagonista activo con criterio propio que habrá de ser considerado en consonancia con su capacidad y madurez, llamado a participar en todo proceso de toma de decisiones que le incumba. El incumplimiento de este mandato puede tener graves consecuencias como se ha puesto de manifiesto en la condena efectuada al Estado español por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 11 de octubre de 2016 (asunto Iglesias v. España).

Por lo que al objeto de este trabajo interesa, el menor tiene derecho a ser oído y escuchado en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

2. Marco normativo regulador de la audiencia del menor

Existe una pluralidad de instrumentos normativos internacionales y nacionales que consagran el derecho del menor a ser oído en procesos de toda índole que les afecten, siempre en base a la defesa y protección de su superior interés. En este marco normativo podemos diferenciar, por una parte, las normas que recogen principios inspiradores, justificación, garantías a observar en los procesos en que los menores hayan de ser escuchados, y por otra parte, las concretas normas que en cada caso el legislador va dictando o

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en su caso reformando para hacer efectivo el derecho de los menores a ser escuchados de conformidad a las normas superiores que lo preconizan. De este modo, en el ámbito internacional, por lo que ahora interesa, vamos a citar la siguiente normativa: el artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; el Reglamento de Bruselas II2(considerando 19), la Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992, en su punto 8.14; la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Menores de 25 de enero de 1996; la Carta de los Derechos Fundamentales de 18 de diciembre de 2000 (art.
24)3; la Recomendación del Consejo de Europa nº R(98)1, sobre Mediación Familiar, adoptada en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 (art.6 letra b).

Respecto al ámbito interno, la Constitución Española de 1978 al enumerar, en el capítulo III del Título I, los principios rectores de la política social y económica establece, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos inter-nacionales que velan por sus derechos4 a la vez que impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda ( art. 39 CE).

Máximo exponente de esta necesidad de otorgar una especial protección a las personas menores de edad es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LOPJM). Los cambios introducidos en dicho texto por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, concepto jurídico indeterminado que había sido objeto, a lo largo de los años, de diversas interpretaciones. Vienen a concretar los principios contenidos en las leyes reseñadas, entre otros, los siguientes textos legales: a nivel estatal, la Ley de Enjuiciamiento Civil; el Código Civil; la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria y la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, entre otros. Asimismo, se encuentra la normativa autonómica de aplicación en el marco de su competencia.

3. Audiencia del menor en los procesos del derecho de familia

Con carácter previo es preciso subrayar que el derecho a ser oído y escuchado se encuentra íntimamente conectado con el interés superior

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del menor que es el interés que ha de ser objeto de protección en todos los procesos que le afecten El nuevo artículo 2 de la LOPJM, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, en su apartado cinco, establece que toda medida en relación al interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las garantías del proceso que le afecten. El nuevo a esta cuestión, la STS de 8 de mayo de 2015 (RJ 2015, 1731) afirma que la revisión en casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés superior del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia recurrida. El derecho del menor a ser oído y escuchado – se recoge expresamente y se desarrolla en la nueva redacción del artículo 9 LOPJM. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y la decisión pueda incidir en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones”, en función de su edad y madurez5.

3.1. Procesos judiciales: separación, divorcio, modificación de medidas, medidas del art 158 del Código Civil español

A la luz de estas extensas previsiones normativas resulta evidente la multitud de procesos y de situaciones que se van a plantear en la actualidad en los que los menores deben ser oídos si reúnen las condiciones para ello. En nuestro ordenamiento el ámbito más desarrollado a nivel legislativo y jurisprudencial es el relativo a los procesos judiciales del Derecho de Familia, y a dicho ámbito me voy a referir a fin de exponer la situación actual, si bien, aludiré a otro ámbito esencial como es el sanitario.

3.1.1. Nociones generales

El Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia núm. 157/2017 de 7 marzo6en relación a la audiencia de los menores que “no estamos ante un medio de prueba, sino que ha de respetarse como derecho del menor a ser oído en todos los procedimientos judiciales que les afectan directamente, y por ello en especial cuando se resuelve sobre su custodia (…)”. En el mismo

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sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) núm. 596/2015 de 28 julio7.

3.1.2. Carácter del procedimiento judicial

En el ámbito judicial el carácter litigioso o no del proceso a tramitar influye en la obligatoriedad de practicar el trámite de audiencia (exploración judicial).

Procedimientos contenciosos

En los procesos contenciosos el Tribunal Supremo en la sentencia nº 413/2014 de 20 de octubre hace una interpretación de la aparente contradicción existente en nuestra normativa entre el Código Civil tras la reforma del año 2005 y la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma del 2009, integrando ambas regulaciones a través de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y la Convención de Derechos del Niño en su art. 12 y considerando que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio, y en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en que se resuelva sobre su guardia y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. Remitiéndose a tal efecto a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005. Por ello, el Tribunal Supremo en dicha sentencia, dando cumplimiento a la obligación que se impone en el art. 770.4 de la LEC en relación con los anteriores, decreta de oficio la...

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