STS 115/2008, 26 de Febrero de 2008

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2008:679
Número de Recurso1557/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución115/2008
Fecha de Resolución26 de Febrero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Víctor, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que le condenó por delito de depósito de armas de guerra, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Casqueiro Álvarez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Betanzos incoó causa con el número 1/2005 contra Víctor, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Segunda con fecha treinta de abril de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Apreciando en conciencia las pruebas practicadas expresamente se declaran como tales que como consecuencia de la práctica de unas diligencias dimanantes de un procedimiento, Diligencias Previas número 645/04 del Juzgado de instrucción nº 1 de Betanzos, agentes de la Guardia Civil acompañaron al procesado, Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, a su domicilio situado en el lugar de Campo de Leis-. A Fosca nº 4, Bergondo, partido judicial de Betanzos, con el fin de recoger sus enseres personales de dicho domicilio y una vez allí, su esposa, Camila, hace entrega el día 9 de agosto de 2004, a los citados agentes actuantes, tras cogerlos del interior de una mesilla de noche del dormitorio de matrimonio, los siguientes efectos que no eran de su propiedad y que el procesado guardaba en los diferentes domicilios en los que estuvo viviendo:

    - 14 cartuchos del calibre 7,62 que se emplean como munición para el fusil de asalto CETME.

    - 2 cartuchos de fogueo del mismo calibre y empleo.

    - 2 cartuchos de calibre 9 m/m parabellum, que se emplean como munición de pistolas del citado calibre.

    - 1 cartucho de fogueo calibre anterior.

    - 3 cabezas de proyectil de 20 m/m de calibre con estas inscripciones: PT-INS-14-75 Oe; R-20 mm-03-OE-79 y RP-20 mm-95- OE-77 y

    - 1 petardo de trilita de 200 grms. envuelto en papel parafinado con esta inscripción: 200-petardo explosivo de ARTILLERÍA- Fábrica de Pólvoras y Explosivos.

    Todo este material no era de su propiedad, sino que los había sustraído el procesado, Víctor, en el año 1991 de la Capitanía General de Burgos cuando cumplía el servicio militar obligatorio, teniéndolas en su poder en los diferentes domicilios en los que vivió".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS:

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Víctor como autor responsable del delito de depósito de armas de guerra anteriormente apreciado y calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de ocho años, así como al pago de las costas procesales.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el procesado Víctor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Víctor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 566 núm. 1.1º ; 567 num. 1 primer inciso y art. 570 del C.Penal. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 5 L.O.P.J. y 24 y 120 de la C.E. por ausencia de la motivación requerida. Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 5 de la LOPJ. y 18 de la C.E. por violación del domicilio del acusado.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se apoyó el primero y segundo motivo de los alegados, impugnando el tercero; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 13 de Febrero del año 2008 con asistencia del Letrado D.Fernando Bustabao Ferreiro en nombre del recurrente Víctor que informó sobre los motivos y del Excmo.Sr.Fiscal D. Antonio del Moral que se ratificó en su informe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo lo formaliza a través del cauce previsto en el art. 849-1 L.E.Cr. por infracción de ley, denunciando la indebida aplicación del art. 566 nº 1.1º y 567 nº 1º, inciso 1º y nº 2º y 570, todos del Código Penal, en relación al Real Decreto 137/1993 de 29 de enero, modificado por el R.D. de 25 de marzo de 1994.

  1. Considera que no concurren los elementos objetivos del tipo por el que se le condena ni los subjetivos integrados por el dolo. Analiza el objeto del depósito, reputado delictivo, y sobre el mismo pretende excluir el "petardo de trilita de 200 gramos", porque el Fiscal, en sus conclusiones finales, no ejerció acusación en evitación de una eventual exacerbación de la pena.

    Nos dice que aunque el Reglamento de armas, cuando se tratan de las de guerra, equipare las municiones a las armas, no por ello debe reputarse que una sola pieza de munición integra el depósito, pues el art. 567 nº 4 atribuye al tribunal sentenciador el arbitrio de determinar cuándo existe depósito de municiones en atención al número y clase de las que lo integran, y tal precepto se incorporó al ordenamiento jurídico español (Cod. de 1995 ) con posterioridad al Reglamento de armas.

    Las cabezas de proyectil intervenidos de 20 mm. de calibre, a su juicio no deben reputarse munición, cuando es usual observar su utilización con fines ornamentales, y más cuando tales "cabezas" no estan provistas de las pertinentes vainas y cargas de proyección. Considera en suma que con los cartuchos hallados, casi todos para ser utilizados en el fusil ametrallador CETME, no se atacaría el bien jurídico protegido y su posesión sería inocua para la seguridad general y comunitaria.

    A ello deben añadirse las manifestaciones de los peritos del GEDEX de la Guardia Civil que concluyen (fol. 49) en el sentido de que "todo el material no era operativo y que en el lugar donde se hallaron no existía ningún riesgo de detonación".

    Por último aduce que el presunto depósito de municiones no era otra cosa que recuerdos del servicio militar y que desde 1991 se hallan en la misma situación sin la más mínima intención de ser usados.

  2. Al recurrente no le falta razón, sobre todo, en la adecuación del juicio subsuntivo realizado por la Audiencia, esto es, en la consideración objetiva del injusto típico, pues en relación al dolo, si nos atenemos a las manifestaciones vertidas en juicio (véase acta), el acusado era consciente de que algún peligro podía implicar y que su posesión le comprometía, lo que nos indica la conciencia de su ilegalidad.

    Respecto al tipo objetivo del delito lo primero que debemos examinar, dados los escuetos términos argumentativos de la sentencia, es la imputación concreta y la condena recaída.

    Si analizamos el escrito de calificación del Fiscal, que los antecedentes de la sentencia resumidamente reflejan (antecedente 2º), la imputación realizada lo es por depósito de armas de guerra, expresión utilizada en el apartado segundo del escrito calificatorio cuando define la consideración delictiva de los hechos (depósito de armas de guerra), que en la calificación definitiva los relaciona de forma concreta con el art. 6 del Reglamento de armas según constata el acta de juicio.

    Pues bien, de acuerdo con tal calificación, el fundamento jurídico 1º de la combatida proclama la existencia del delito por el que acusa el Fiscal, reproduciendo sus artículos y haciendo general referencia al Reglamento de armas y sus modificaciones. De todo ello parece colegirse que, si se atribuye al acusado un delito de depósito de armas de guerra, debe entenderse conforme al art. 6º d) del Reglamento, dada la equiparación de las municiones de guerra a las armas, que realmente nos hallamos ante un depósito de municiones de guerra y ello porque los dos dictámenes periciales (folios 11, 12 y 49) - el último solicitado por el Fiscal en busca de una traducción jurídica del material de guerra incautado- lo calificaban de municiones. El matiz es importante porque la determinación del depósito de municiones, que no de armas, queda al arbitrio reglado del tribunal, conforme al art. 567.4 C.P.

    De no entenderse de tal modo la imputación formulada, una condena por depósito de armas resultaría atípica, por mucho que el Reglamento de armas equipare las de guerra con las municiones de la misma naturaleza, equiparación que no puede prevalecer ante los claros términos del Código Penal que habla de forma precisa y autónoma de armas de guerra o de municiones de guerra. Entendemos por tanto que se acusa por depósito de municiones de guerra y no de armas de guerra (que no lo son las habidas en poder del procesado), a pesar de la presunción reglamentaria.

  3. Nos cumple ahora analizar el objeto del delito, a fin de confirmar la condición de todo lo hallado como munición de guerra. En primer lugar el "Petardo de trilita de 200 grms. envuelto en papel parafinado", a que se refieren los dictámenes periciales, constituye evidentemente "un explosivo" y no munición que pueda ser utilizada por un arma, como su propia denominación gramatical indica y lo confirman los peritos.

    El Código Penal en su art. 368 castiga "la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos..... o sus componentes.....", pero por tal delito no ha sido acusado el recurrente, ni directa ni indirectamente, lo que hace, que conforme al principio acusatorio, deba excluirse del depósito presuntamente delictivo poseído por el recurrente.

    Tampoco pueden incluirse las 3 cabezas de proyectil de 20 mm. de calibre, porque según los dictámenes periciales carecen de carga y vaina de proyección, luego no son munición al no estar en condiciones de ser utilizadas por un arma, no encerrando, por sí mismas, el más mínimo peligro. Aunque con finalidades dialécticas entendieramos que en una interpretación amplia o in malam partem (lo que no está permitido en contra del reo) lo dispuesto respecto a las armas ("aunque se hallaren en piezas separadas": art. 567-1º C.P.) resultara aplicable a las municiones, tampoco en este caso cabría calificarlas como tales, ya que entre las habidas no se hallaban esos complementos necesarios que permitirían ser consideradas munición, en el sentido de "carga que se pone en las armas de fuego".

    Su carácter inocuo e inofensivo es patente, no solo en sí mismas consideradas, sino en su incorporación al cañón ametrallador antiáreo al que están destinadas, al faltar como imprescindible la vaina y carga de proyección, circunstancia que nos conduciría a excluirlas de su conceptuación como munición.

    La exclusión de tales objetos del depósito ha de venir impuesta por su delimitación conceptual y no como afirma el recurrente porque el Fiscal lo excluyera de su acusación, lo que no es cierto, si nos atenemos al acta del juicio oral suscrita por todos los asistentes.

  4. Excluidos esos componentes, incluídos en el escrito de acusación y acogidos por la sentencia, resta ahora valorar, de conformidad al art. 567.4 C.P., el resto de objetos intervenidos. Quedarían:

    1. 14 cartuchos del calibre 7,62 empleados como munición del fusil de asalto Cetme.

    2. 2 cartuchos de fogueo del mismo calibre.

    3. 2 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum, empleados como munición para pistola de ese calibre.

    4. 1 cartucho de fogueo, también de 9 mm.

    Si prescindimos o reducimos la importancia de la munición de fogueo, prácticamente inocua para crear un peligro para la vida, que vaya más hallá de simple fogonazo, lo determinante de las municiones son las 14 piezas o cartuchos del fusil ametrallador. Respecto a esta clase de munición el apartado d) del art. 6.1 del Reglamento de armas sólo la reputa munición de armas de guerra la que es apta para las armas indicadas en el apartado a) y b) del mismo artículo, es decir:

    - armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre igual o superior a 20 milímetros.

    - armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre inferior a 20 milímetros, cuyos calibres sean considerados por el Mº de Defensa como de guerra.

    En tanto no cabe incluirlas en el apartado primero (su calibre es de 7,62) se impone como necesario cualquier certificado del Mº de Defensa que así lo declare, o algún reglamento o circular que pueda ser aplicable al caso, no invocado por la parte acusadora. Pero aunque a efectos retóricos nos sirviera la manifestación de los peritos de la Guardia Civil de que "toda la munición es de guerra por formar parte de dotaciones del ejército español", habría que seguir la ilación de nuestro razonamiento para determinar, si el conjunto de esas municones (14 piezas para el fusil, 2 para pistolas de 9 mm y 3 de fogueo) constituyen un depósito de armas de guerra.

  5. Su determinación viene prevista en el art. 567.4 C.P. y se atribuye el arbitrio del Tribunal, pero condicionado (arbitrio normado o reglado) a dos conceptos: la cantidad y la clase de las mismas.

    Sobre estos extremos el Mº Fiscal, que apoya el motivo, expone brillantemente los criterios o parámetros, dentro de los cuales debían operar estos dos elementos normativos que han de modular el arbitrio judicial.

    Así, respecto a la clase de munición poseída, aparte del carácter o naturaleza militar, lo que queda fuera de toda discusión, debemos examinar los informes periciales del Servicio G.E.D.E.X. de la Guardia Civil.

    A los folios 11 a 13 figura el informe de 30 de agosto de 2004, del G.E.D.E.X. "el material explosivo y municiones sujetos a análisis y estudio, por sí mismos, no representan un gran peligro, debido a que ambos necesitan de otros agentes (armas o iniciadores) para causar un daño físico o material".

    En el juicio oral, tras ratificarse en los informes, los peritos del G.E.D.E.X. manifiestan que "todo el material, tal como está no era operativo. En cuanto al petardo se necesita un iniciador, un explosivo previo para minar la carga".

    Ciertamente toda munición no es operativa por sí sola, pues se precisa de un arma para ser proyectada (o iniciador en caso del petardo), pero si hemos traído a colación los informes periciales es para resaltar la inexistencia de un peligro, cuando estamos precisamente ante un delito de peligro abstracto y el bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad (STS 210/2003, de 17 de febrero ).

  6. En relación a la cuantía de las municiones algunas resoluciones judiciales se han fijado en la normativa administrativa, con el objeto de diferenciar entre la infracción penal y administrativa, acudiendo al Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos, en cuyo artículo 212.1, tras regular la forma en que los titulares de licencias de armas pueden adquirir cartuchos, dice: "En ningún caso se podrá tener en depósito un número superior a 200 cartuchos". Respecto de las armas cortas, el apartado 2º del mismo artículo dice que "el número de cartuchos que puede tenerse en depósito para arma corta no será superior a 150", constituyendo infracción grave (art. 294 c) la tenencia de explosivos o cartuchería en cantidad mayor de la autorizada.

    La existencia de un ámbito de infracciones administrativas en este campo obliga a coordinar dicho conjunto normativo con el Derecho Penal, entendiendo que el Derecho Penal es la última ratio en cuanto a la reacción sancionadora. No se puede, desde luego, afirmar sin más que a partir de 200 cartuchos acumulados existe depósito, colmándose de esa guisa la tipicidad penal, pues de ello resultaría que no se podría establecer en modo alguno la diferencia entre la infracción administrativa (arts. 293 y siguientes del mentado RD) y la penal, extremándose la situación si tenemos en cuenta que la propia legislación administrativa distingue, a su vez, entre las infracciones leves, graves y muy graves". La STS 210/2003, de 17 de febrero indica que no constituye delito la posesión de 4.725 cartuchos para armas largas, teniendo en cuenta que quien las poseía era un cazador con numerosas armas legalizadas. Sin embargo, la nº 492/2006 de 9 de mayo, sí considera depósito la acumulación de 2.000 piezas de munición.

    Ciertamente las municiones que contempla el presente supuesto no son de caza, sino de guerra, pero tal cuestión ya viene contemplada al penar su posesión, en caso de constituir delito, de forma más grave. Ahora bien, ni por la cuantía, ni por la forma de posesión, sustraídas en 1991 cuando el acusado hacía el servicio militar y con las características ya descritas por el GEDEX, se puede decir que supongan un peligro o el riesgo comunitario a que se refiere la mencionada sentencia de 17 de febrero de 2003.

    Tampoco debería pasarse por alto, en armonía con el bien jurídico protegido, la aptitud objetiva para ser utilizada la munición y la voluntad inequívoca del poseedor de hacerlo o no. En nuestro caso, no se halla en el mercado el fusil ametrallador Cetme, y dudamos que todavía dicha arma subsista y no haya sido sustituída en el ejército por otra u otras, dados los avances técnicos en esta materia.

  7. Como conclusión a todo lo dicho hemos de decir que las municiones aprehendidas al acusado no constituyen depósito ni de armas ni de municiones, por el que venía siendo acusado, lo que hace deba estimarse el motivo, decretando la aboslución.

    No es necesario, acogido el primer motivo, analizar los dos restantes que se tornan anodinos e irrelevantes.

SEGUNDO

Las costas del recurso deben declararse de oficio de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

Por si los hechos conocidos en esta causa fueren constitutivos de infracción administrativa, comuníquese por la Audiencia ejecutante a la autoridad gubernativa competente la absolución decretada.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Víctor, por estimación del primer motivo alegado y sin necesidad de examinar los restantes, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda con fecha treinta de abril de dos mil siete, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho.

En la Causa instruída por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Betanzos con el número 1/2005 y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, contra el procesado Víctor, con DNI. nº NUM000, nacido en Narón (La Coruña), el día 8 de septiembre de 1971, hijo de Juan y de Emilia, con domicilio en Narón (La Coruña), c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002, NUM001. sin antecedentes penales; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha treinta de abril de dos mil siete, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

No resultando típica la conducta imputada procede decretar la libre absolución con todas las consecuencias favorables, declarándose de oficio las costas de la instancia.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Víctor, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.

Álcense cuantas trabas y embargos pudieran haberse constituído.

Comuníquese esta resolución a la Autoridad Gubernativa competente, por si los hechos objeto de este proceso fueran susceptibles de ser sancionados gubernativamente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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