STS, 2 de Noviembre de 2005

En los autos de las Diligencias Preliminares 16/96, del Ramo de Administración del Estado (Fondo de Garantía de Depósitos), provincia de Madrid, seguidos como consecuencia del ejercicio de la acción pública, presentada por D. Jose Pedro, contra los representantes del Fondo de Garantía de Depósitos de Establecimientos Bancarios, en relación con las ayudas concedidas al Banco Español de Crédito, S.A., y contra la actuación del Administrador Presidente del referido Banco, se dictó Auto, de fecha 18 de Marzo de 1999, por el Consejo del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Visto lo actuado, así como lo anteriormente expuesto, y considerando las disposiciones normativas en vigor, procede declarar y declaro el rechazo del escrito de ejercicio de acción pública presentado por D. Jose Pedro, de 6 de Marzo de 1996, acordándose la no continuación de las actuaciones, e imponer las costas al ejercitante de la acción."

D. Jose Pedro interpuso recurso de apelación contra el referido Auto, que fue desestimado por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Auto de 22 de Diciembre de 1999.

Contra el Auto de la Sala de Justicia, la representación procesal de D. Jose Pedro preparó recurso de casación. Emplazadas las partes y remitidos los autos formalizó el escrito de interposición en el que suplicó sentencia que case el Auto impugnado, por contrario a Derecho, y ordene que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al Auto de 18 de Marzo de 1999, (no de 23 de Marzo como afirma el recurrente) y que se continúe con la tramitación de la pieza separada de responsabilidad contable, practicándose las pruebas propuestas en su escrito de 10 de Junio de 1996, todo ello con expresa condena en costas a la Administración y demás partes, excluido el Ministerio Fiscal.

Dicho recurso se articuló sobre la base de los siguientes motivos:

Al amparo del nº 1 del apartado 1 del art. 82 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación a los artículos 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, y 2, 15, 16 (a contrario sensu) y 46 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo, del Tribunal de Cuentas, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción contable, al desconocer el Auto recurrido el carácter jurisdiccional de la pieza de responsabilidad contable prevista en el art. 45 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal.

Al amparo del nº 1º del apartado 1 del art. 82 de la Ley de Funcionamiento, en relación a los artículos 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, y 2, 15, 16 (a contrario sensu), 17 y 46 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción contable, al desconocer el Auto recurrido la pertenencia al Sector Público del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios y el carácter público de las ayudas que dicho Organismo Público concede.

Al amparo del apartado 3º del art. 82 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por vulneración de los artículos 2 b) y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación a los artículos 5.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, al haberse infringido los principios de audiencia y contradicción causándole efectiva indefensión.

Al amparo del nº 3 del apartado 1 del art. 82 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal, por vulneración de los artículos 2b) y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación a los artículos 5 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, por cuanto no se ha resuelto acerca de la práctica de las diligencias interesadas en el procedimiento ni razonado en cuanto a su no admisión.

Al amparo del nº 4 del apartado 1 del art. 82 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por error evidente en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en el procedimiento que demuestran la equivocación del órgano del Tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

La representación de D. Pedro Antonio, Don Ángel, Don David, Don Gabino, Don Jesús, Don Pedro, Don Vicente y Don Carlos Antonio formalizó, en escrito presentado el 6 de Marzo de 2001, oposición al recurso, interesando sentencia por la que se inadmitan los motivos de casación interpuestos o, subsidiariamente, se desestimen los mismos, confirmando en su integridad la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

La representación de D. Pedro Francisco, en escrito de 6 de Marzo de 2001, formuló, asimismo, oposición al recurso de casación, suplicando se acuerde su desestimación, con imposición de costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 22 de Marzo de 2001, también consideró que el recurso debía ser desestimado.

Por último, el Abogado del Estado, por medio de escrito presentado el 2 de Abril de 2001, suplicó se dicte sentencia por la que se desestimen los motivos primero y segundo y se inadmitan los motivos tercero a quinto, ambos inclusive; o, en su defecto, por la que sea íntegramente desestimado el recurso de casación interpuesto.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 25 de Octubre de 2005, tuvo lugar en esa fecha el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce,

En la presente casación, como acabamos de ver en los antecedentes, la representación procesal de D. Jose Pedro impugna el Auto de 22 de Diciembre de 1999, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, que confirma en apelación el dictado, en fecha 18 de Marzo de 1999, por el Consejero del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, por el que se declaraba el rechazo del escrito del ejercicio de acción pública presentado por el recurrente contra los representantes del Fondo de Garantía de Depósitos de Establecimientos Bancarios, en relación con las ayudas concedidas al Banco Español de Crédito, S.A., y contra D. Pedro Francisco, Administrador-Presidente Ejecutivo de Banesto, como representante de la entidad beneficiaria de las ayudas, acordándose la no continuación de las actuaciones, todo ello por haberse seguido un procedimiento de fiscalización por el Tribunal de Cuentas sin que del mismo se hubiera desprendido la existencia de indicios de responsabilidad contable en los hechos investigados, así como una actuación complementaria de investigación consistente en la formación de la pieza separada, con resultado también nulo en cuanto a la detección de la referida clase de indicios, sin que el escrito final de alegaciones formulado por el actor público permita fundadamente sostener conclusiones distintas a las alcanzadas por el informe fiscalizador y por la resolución de 14 de Enero de 1999, que puso fin a la pieza separada.

Las alegaciones deducidas por el ahora recurrente, en el recurso de apelación que interpuso contra el citado Auto de 18 de Febrero de 1999, (con la pretensión de una retroacción de las actuaciones, y la continuación de la tramitación de la pieza separada), se centraron:

1. En el hecho de que no tuvo intervención en la pieza separada, a pesar de su naturaleza jurisdiccional, a diferencia de lo ocurrido con el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, la Comisión Gestora del Fondo de Garantía de Depósitos y el Administrador-Presidente de Banesto, sin que tampoco se hubieran practicado, ni fundado siquiera, la negativa a hacerlo, las diligencias de investigación que solicitó en su escrito de 10 de Junio de 1996;

2. En la existencia de indicios suficientes para hablar de responsabilidad contable;

3. En la falta de identidad entre los hechos objeto del informe de fiscalización y los obrantes en la denuncia;

4. En la posibilidad de investigar por posible responsabilidad contable a los Agentes del Banco de España que actuaron como administradores interventores de la entidad bancaria, al constituir, las ayudas prestadas en el marco del Plan de Saneamiento del Banesto, ayudas públicas y,

5. Por último, en la existencia de negligencia, por falta de previsión, del Fondo de Garantías de Depósitos.

Sin embargo, la resolución recurrida en casación entendió que el art. 45 de la Ley 7/1998 no prevé intervención alguna del ejercitante de la acción pública, en la pieza separada, por lo que no cabía estimar que se hubiera vulnerado el principio constitucional de la tutela judicial efectiva durante la formación de dicha pieza separada, sin perjuicio de que sí lo hiciera en la fase de diligencias preliminares, donde efectuó todas las alegaciones que estimó oportunas y presentó diversa documentación que fue remitida, por el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento, al de Fiscalización, para su incorporación a la pieza separada de responsabilidad contable.

Respecto de los restantes motivos del recurso de apelación, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas entendió que las afirmaciones del recurrente debían ser tenidas como meras alegaciones de parte, no avaladas por el Informe de Fiscalización del Tribunal, ni, consiguientemente, por la pieza separada, sin perjuicio de que otras hipotéticas responsabilidades pudieran hacerse valer ante otros órdenes jurisdiccionales.

En primer lugar, han de ser examinadas las causas de inadmisibilidad opuestas al recurso tanto por el Procurador Codes Feijoó en la representación que ostenta, como por el Abogado del Estado.

Aduce el Sr. Codes Feijoó que los dos primeros motivos de casación incurren en la causa de inadmisibilidad del art. 93.2d) de la Ley Jurisdiccional, al carecer manifiestamente de fundamento; el tercero y el cuarto, en la causa del art. 93.2b) de la misma Ley por la falta de petición de subsanación de los defectos de formas denunciados, como exige el art. 82.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y, el último, por entender que carece de vigencia, después de que haya desaparecido de las otras jurisdicciones.

Por su parte, el Abogado del Estado considera que deben inadmitirse los motivos tercero a quinto, el tercero y el cuarto, también por la inobservancia de lo preceptuado en el art. 82.2 de la Ley de Funcionamiento, en relación con el art. 93.2b y 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, y el quinto por su más que notoria deficiencia, al guardar silencio sobre los documentos obrantes en el procedimiento que demuestren la equivocación del Tribunal.

Procede desestimar la inadmisibilidad que se postula por las siguientes razones:

La causa de inadmisión del art. 93.d) de la Ley Jurisdiccional permite a la Sala poder dar por concluido el recurso mediante un auto en el que se deberá examinar el fondo del mismo y los motivos en que se funda, cuando aparezca que no tiene posibilidades de prosperar por falta manifiesta de fundamento, con lo que se anticipa la solución, sin necesidad de su sustanciación; sin embargo. hay que reconocer que, en la fase de admisión, la Sala no apreció la posible existencia de esta causa, por lo que ahora deben ser resueltos en la sentencia los motivos.

Por lo que respecta a la denunciada falta de petición de subsanación de los defectos de forma, han de rechazarse, asimismo, las pretensiones de inadmisibilidad formuladas, pues en la primera ocasión que tuvo la parte, que fue en el trámite del art. 56-3 de la Ley 7/1998, denunció que no había podido intervenir en la tramitación de la pieza a efectos de alegar sobre el fondo y practicar los medios de prueba pertinentes para su defensa, aunque ha de reconocerse que contra las resoluciones dictadas en la pieza separada prevista en el art. 45 de la Ley de Funcionamiento se prevé un recurso ante la correspondiente Sala del Tribunal de Cuentas, basado en los motivos que indica, que no fue utilizado por el recurrente.

Tampoco cabe aceptar la pretensión de los representantes del Fondo de Garantía de Depósitos en relación a la inadmisión del quinto motivo, pues en el recurso de casación en materia de responsabilidad contable, a diferencia del recurso de casación común, se admite como motivo casacional, en el art. 82, apartado 1, ordinal 4º de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el motivo discutido, precepto respecto del cual esta Sala mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada acerca de que ha subsistido después de la promulgación de la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por la importancia que cualquier error de apreciación ha de tener, necesariamente, en la determinación o cuantificación del supuesto de responsabilidad de que se trate.

Finalmente, aunque lleva razón el Abogado del Estado cuando aduce, en relación a este motivo, que no basta una vaga, abstracta y generalizada afirmación de que ha habido error en la apreciación de la prueba, sino que es necesario indicar los documentos concretos que obran en el expediente que demuestren el error específico cometido por la resolución que se recurre, hay que reconocer que el recurrente mantiene que las conclusiones sobre el fondo de la acción pública entran, muchas veces, en abierta contradicción con el contenido del Informe de Fiscalización del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios de 29 de Julio de 1998, ya que, incluso del contenido de la propia pieza separada no cabe excluir, en modo alguno, que no se desprenden responsabilidades contables, por lo que procede entrar en los indicios que señala, razón por la que el motivo resulta admisible en principio.

En el primer motivo, amparado en el art. 82.1.1 de la Ley 7/1988, el recurrente denuncia defecto en el ejercicio de la jurisdicción contable, porque el Auto recurrido desconoce el carácter jurisdiccional de la pieza de responsabilidad contable prevista en el art. 45 de la citada Ley.

El motivo no puede prosperar.

No es cierto que el Tribunal haya actuado con defecto de jurisdicción, pues éste se produce cuando el Tribunal se abstiene de resolver sobre la cuestión planteada por entender erróneamente que corresponde a la Administración o a otro orden jurisdiccional (sentencias de 20 de Diciembre de 1995, 24 de septiembre de 1997, 19 de Junio y 17 de Julio de 2000, entre otras), lo que evidentemente no ocurre en el caso examinado, pues el Auto impugnado se limitó a confirmar en apelación la conformidad a Derecho del rechazo, en primera instancia, de la acción pública ejercitada, entrando en el exámen de las cuestiones planteadas.

Frente a ese pronunciamiento, podrá argüirse que se hace una indebida aplicación de la normativa, que es lo que en definitiva efectúa, al cuestionar los razonamientos que el Auto recurrido contiene en relación con la naturaleza de la pieza separada a que se refiere el art. 45 de la Ley de Funcionamiento, invocando para ello la sentencia de la Sala de 27 de Mayo de 1995 y la sentencia del Tribunal Constitucional 18/1991, razonamientos que, en todo caso, tienen naturaleza de obiter dictum, y que no pueden servir de manifiesto para revelar ningún defecto en el ejercicio de la jurisdicción contable.

En definitiva, el rechazo de la acción pública ejercitada no fue debido a que el Tribunal declinara ejercer sus potestades propias, sino por entender que de las actuaciones practicadas no se desprendía ningún indicio de responsabilidad contable, todo ello de acuerdo con lo establecido en el art. 56.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Idéntica suerte ha de correr el segundo motivo, en donde el recurrente denuncia un nuevo supuesto de defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al desconocer el Auto recurrido la pertenencia al Sector Público del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios y el carácter público de las ayudas que dicho organismo concede.

No es cierto que el Auto recurrido desconozca la pertenencia al sector público del Fondo de Garantía, y prueba de ello es que la fiscalización se llevó a cabo, llegándose a la conclusión, tanto por la Sección de Fiscalización, como por la de Enjuiciamiento, sobre la inexistencia de indicio alguno de responsabilidad contable en los hechos a que se refiere la acción pública.

En cambio, aunque es cierto que el Tribunal de Cuentas estima, en uno de sus razonamientos jurídicos, que los gestores de Banesto, no podían ser, en el caso que nos ocupa, sujetos susceptibles de responsabilidad contable, porque las ayudas concedidas a Banesto, en el marco del Plan de Saneamiento aprobado, no se incardinan en el concepto de ayudas y subvenciones públicas de la Ley General Presupuestaria (art. 81.2a y b), en relación con la normativa propia del Fondo de Garantía de Depósitos, -lo que podría cuestionarse, si se considera que son fondos públicos no sólo los del Estado y los de las Administraciones Públicas, sino también los de los entes públicos, y los de cualquier entidad pública, cuyo patrimonio o funcionamiento viene fiscalizado públicamente por la finalidad general que cumple, por la procedencia de los bienes de que se nutre y por su incorporación a las actividades encuadradas en el sector público- no lo es menos que dificilmente podría hablarse de responsabilidad contable por la actuación del Sr. Pedro Francisco, como administrador de Banesto, designado por el Banco de España, ya que la exigencia de esta responsabilidad requiere que el acto generador del daño patrimonial al ente público sea constitutivo de ilícito contable, no pudiendo surgir, como señalaban las resoluciones recurridas, en el contexto de controversias relativas a la oportunidad de una decisión económica o financiera, a la eficiencia en la administración de los factores productivos, o, en fin a la eficacia en la consecución de los objetivos marcados.

Los motivos tercero y cuarto, por su conexión, merecen un exámen conjunto.

Se denuncia en el tercero una infracción de los principios de audiencia y contradicción, que ha causado indefensión al recurrente, por haberse omitido su intervención en la pieza separada. En el cuarto se plantea otra infracción procedimental, consistente en la falta de práctica de determinados medios probatorios, propuestos en su escrito de 10 de Junio de 1996, que afectaban básicamente a la adquisición de títulos de deuda pública por Banesto en el ejercicio 1994, aunque también se interesó la declaración del Presidente del FGD, D. Ángel, y del Presidente de Banesto, D. Pedro Francisco, al objeto de confirmar y aclarar los hechos en los que tuvieron participación personal.

Conviene, exponer, antes de pasar a examinar estos motivos, las actuaciones que se practicaron en este caso.

1. Con fecha 1 de Febrero de 1996 tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas escrito de denuncia formulado por D. Jose Pedro, en relación a la responsabilidad, en la que por menoscabo de los caudales o efectos públicos, pudieran haber incurrido los representantes del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarias (Fondo en lo sucesivo), junto a otras personas, respecto a las ayudas concedidas al Banco Español de Crédito, S.A.

   En dicho escrito se cuestionaba, en primer lugar, la falta de actividad del Fondo para determinar por sí mismo las necesidades reales de saneamiento de Banesto, al haberse limitado a asumir como correctas las estimaciones de la Inspección del Banco de España y las de los administradores provisionales de Banesto, permitiendo que el desembolso de ayudas públicas fuera mayor del necesario y, a continuación, su destino y aplicación, inversión en Deuda Pública, considerando que las personas que habían podido incurrir en la responsabilidad contable, en principio, eran el Fondo, en particular su Comisión Gestora y su Presidente, como entidad pública de la cual provinieron los fondos aportados a Banesto, y D. Pedro Francisco, Presidente de Banesto, como Interventor nombrado por el Banco de España y como representante de la entidad beneficiaria de las ayudas prestadas por el Fondo.

   En el suplico interesaba la iniciación del correspondiente procedimiento jurisdiccional por responsabilidad contable.

2. El Consejero de Cuentas del Departamento 1º de la Sección de Enjuiciamiento acordó, el 20 de Febrero de 1996, incoar Diligencias Preliminares, requiriendo al denunciante para que manifestara si, en su caso, ejercitaba la acción pública de responsabilidad contable; y, el 28 de Febrero, recabar información a la Sección de Fiscalización sobre la existencia de alguna fiscalización relativa a los hechos objeto del escrito de 1 de Febrero del Sr. Jose Pedro.

3. Con fecha 5 de Marzo de 1996 se participa por el Consejero del Departamento de Fiscalización, al de Enjuiciamiento que se encontraba en curso la fiscalización del Fondo, presentando, el 6 de Marzo de 1996, el Sr. Jose Pedro escrito, en el que ponía de manifiesto que ejercía la acción pública contable, por los motivos que había hecho constar en su escrito de denuncia de 1 de Febrero de 1996, aunque se detenía también en las siguientes consideraciones.

   1. La aceptación por el Fondo de que en el Plan de saneamiento de Banesto se eliminara el derecho de suscripción preferente de los accionistas de Banesto implicó que los accionistas no pudieran contribuir a su financiación, ocasionando mayores y más elevadas necesidades de financiación pública.

   2. Las condiciones aplicadas al préstamo de 315.000 millones de pesetas concedido a Banesto supuso una ayuda de 73.159 millones de ptas., cifra muy superior a la de 41.000 millones, aprobada por el Banco de España. Consideraba que para conseguir el efecto previsto de 41.000 millones el préstamo del Fondo debería haber sido de 176.535 millones de ptas., y no de 315.000 ptas.

   3. Existencia de diferencias sustanciales en el importe y en los tipos medios de interés de la Cartera de Deuda de Banesto, según aparece en la Memoria del año 1994, y en dos declaraciones realizadas por el Banco de Santander S.A., a la "Securities and Exchange Commissión" (SEC) de Estados Unidos, con sólo tres meses de diferencia. A su juicio, se trataba de modificaciones sustanciales que afectaban de forma decisiva a los tipos de interés de la deuda adquirida con la ayuda, superior a la necesaria, y al importe de las minusvalías de la cartera de inversión a vencimiento.

   4. En cinco meses, la deuda adquirida por Banesto con el préstamo de 315.000 millones de pesetas concedido se depreció en 8.500 millones de pesetas aproximadamente.

4. Admitida a trámite la acción pública, con fecha 14 de Marzo de 1996, se acordó interesar del Departamento Financiero de la Sección de Fiscalización la formación de la pieza separada de responsabilidad contable, una vez hubiera concluido el procedimiento de fiscalización del Fondo que se hallaba en curso, remitiéndose, al Consejero del referido Departamento Financiero de la Sección de Fiscalización, testimonio de los escritos presentados por el actor y de la documentación aportada a efectos de que la pieza se refiriese, al menos, a los hechos objeto de la acción pública ejercitada.

5. Con fecha 11 de Junio de 1996 la representación del Sr. Jose Pedro presentó, al Consejero del Departamento 1ª de la Sección de Enjuiciamiento, escrito adicional de alegaciones, así como documentación nueva; en concreto manifestaba las siguientes:

   1. ) El Fondo no estudió las necesidades de saneamiento de Banesto, que se han revelado innecesarias, exageradas y malgastadas.

   2. ) Banesto y el Fondo incurren en graves contradicciones al defender ante los Tribunales de Estados Unidos que el saneamiento de Banesto no era necesario y que las cuentas reflejaban la imagen fiel.

   3. ) El recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Banco de España de 28 de Diciembre de 1993, de sustitución de los administradores de Banesto, pone de manifiesto la falta de necesidad del saneamiento con cargo al Fondo.

   4. ) Los administradores de Banesto durante 1994 son responsables de graves lesiones en el patrimonio del recurrente.

   5. ) Adopción de determinadas diligencias probatorias, que podían reafirmar lo alegado y acreditado en anteriores escritos.

   Suplicaba, finalmente, la remisión del escrito, con sus documentos, al Departamento de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, para su incorporación a la pieza de responsabilidad contable que se formase en relación con la fiscalización en curso del Fondo

   El Consejero acordó remitir al Departamento Financiero, conforme a lo solicitado, testimonio del escrito y de la documentación unida.

6. Finalizado el procedimiento de fiscalización, el informe fue aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 29 de Julio de 1998, sin que refleje indicios de responsabilidad contable en relación a la actuación del Fondo.

7. Abierta la pieza separada de responsabilidad contable, con fecha 15 de Octubre de 1998, como consecuencia del ejercicio de la acción pública, formularon alegaciones el Abogado del Estado, el Ministerio Fiscal y los presuntos responsables, dictando, finalmente, el Departamento Financiero de la Sección de Fiscalización, con fecha 14 de Enero de 1999, resolución en la que se señalaba que de la tramitación de la pieza no se desprendía la existencia de responsabilidad contable.

8. Remitidas las actuaciones al Departamento 1º de la Sección de Enjuiciamiento, en el trámite posterior de alegaciones sobre la continuación del procedimiento, por no desprenderse indicios de responsabilidad contable, tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal interesaron el archivo. En cambio, el Sr. Jesús solicitó la continuación de la tramitación de la pieza de responsabilidad contable.

Sentado lo anterior, conviene clarificar el carácter de las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable.

El capítulo XI del título IV de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que se refiere a estas actuaciones, contempla dos regulaciones distintas, que tienen en común la característica de regular unas actuaciones consistentes en una actividad instructora cuyo objeto es concretar unos hechos presuntamente constitutivos de responsabilidad contable, los posibles responsables, y el importe total de los daños y perjuicios producidos.

El art. 45 regula estas actuaciones cuando los hechos que los originan han estado puestos de manifiesto en el transcurso de un procedimiento fiscalizador y, además, no parece que constituyan alcance.

Por otra parte, los artículos 46 y 47 establecen las actuaciones que se han de llevar a cabo cuando los hechos que los originan sí parece que constituyan alcance, al margen de que éstos hayan sido puestos de manifiesto dentro de un procedimiento fiscalizador o no.

En el art. 45 se establece que terminado el procedimiento de fiscalización, el Consejero de Cuentas, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado del Estado, acordará la formación de pieza separada, si apareciesen hechos que pudieran ser constitutivos de responsabilidad contable distinta de alcance de caudales públicos, con citación y, en su caso, intervención del presunto responsable o de sus causahabientes.

Por su parte, el art. 56 de la misma Ley señala que ejercitada la acción pública a que se refiere el art. 47.3 de la Ley 2/1982, el Consejero de Cuentas de la Sección de Enjuiciamiento, previamente a la incoación del correspondiente procedimiento jurisdiccional, acordará, en su caso, recabar del Departamento que hubiere efectuado el exámen y comprobación de las cuentas, o que hubiere tramitado el oportuno procedimiento fiscalizador, la formación de la pieza separada a que se refiere el art. 45 o de la Sección de Enjuiciamiento la práctica de las diligencias prevenidas en los artículos 46 y 47 de la misma.

La formación de la pieza separada a que se refiere el art. 45 constituye, por tanto, un presupuesto inexcusable para la tramitación, en su caso, del correspondiente juicio de cuentas, tras la admisión de un escrito de ejercicio de la acción pública.

Sus actuaciones, si bien comportan, como señaló el Tribunal Constitucional, en la sentencia 18/1991, de 31 de Enero,"actividades de instrucción" ordenadas a preparar la actividad jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, no tienen carácter estrictamente judicial, pues en la Ley de Funcionamiento se excluyeron expresamente de las tareas de carácter judicial que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas. Ante esta realidad, no pueden ser de aplicación a estas actuaciones las normas reguladoras de la fase instructora de los procedimientos judiciales, ni los de los procedimientos administrativos, al no finalizar con resolución que decida definitivamente sobre el asunto.

No hay duda de que, en el presente caso, en la tramitación de las actuaciones, se dió cumplimiento tanto a lo previsto en la Ley en su art. 56.2, que ordena que se recabe del Departamento correspondiente la formación de la pieza separada a que se refiere el art. 45 de la misma, como a lo establecido en este último precepto, al haberse cumplido el trámite de intervención del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y los presuntos responsables.

Esta regulación ciertamente no contempla la intervención en la pieza separada del ejercitante de la acción pública; ahora bien, esta circunstancia carece de la relevancia pretendida, no habiendo causado indefensión a la parte, porque, aunque no existía identidad absoluta entre los hechos objeto del informe de fiscalización y los descritos en la acción ejercitada, no hay que olvidar que, en este caso, la Consejera de Fiscalización tuvo conocimiento del contenido de los diversos escritos que presentó el recurrente, antes de dictar la resolución de 14 de Enero de 1999, por haber sido remitidos, con su documentación por el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento, habiendo sido tenidos en cuenta en la pieza separada y, una vez ultimada la pieza, a efectos de la iniciación del oportuno juicio, intervino también el recurrente en el trámite de audiencia a que se refiere el apartado 3 del art. 56, al no advertirse indicios de responsabilidad contable, habiendo sido valoradas asimismo las actuaciones por el Consejero de Cuentas de la Sección de Enjuiciamiento, antes de la decisión adoptada, siendo objeto de apelación su resolución.

Por todo ello, ninguna indefensión puede invocar el recurrente, al habérsele concedido todos los trámites de audiencia que la Ley prevé, y más cuando en este caso sus alegaciones y documentos fueron incorporados a la pieza separada, y valorados tanto por la Sección de Fiscalización como por la Sección de Enjuiciamiento.

Finalmente, tampoco cabe hablar de infracción procedimental, por la falta de práctica de los medios probatorios que propuso, porque la ley no prevé en la pieza separada un trámite de proposición y práctica para el actor público, por lo que ha de aportar con el escrito inicial la documentación que considere conveniente.

En todo caso, afectando, por una parte, los medios probatorios a la adquisición de títulos de deuda pública por Banesto y, pretendiendose, por otra, unas determinadas declaraciones, hay que reconocer que su práctica sólo procedería, en el mejor de los casos, cuando se tratase de diligencias pertinentes y útiles para la determinación de indicios de la posible existencia de responsabilidad contable, no alegándose nada sobre su trascendencia en la acción ejercitada.

Procede entrar ahora en el análisis del quinto de los motivos aducidos, que se basa en la existencia de un manifiesto error en la apreciación de la prueba por el Auto recurrido y por aquél del que trae causa.

A juicio de la parte recurrente, existen claros indicios de responsabilidad contable en el informe de fiscalización del Fondo de fecha 29 de Julio de 1998, ante la sólida apariencia de que los responsables del Fondo y los administradores provisionales de Banesto designados por el Banco, originaron un menoscabo en los caudales públicos, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a la legislación presupuestaria y contable, ya que, al menos "prima facie", se incurrió en la negligencia grave de no adoptarse las medidas de previsión precisas, tales como la elaboración de una auditoria propia o la inclusión de determinadas cláusulas en la formalización del Plan de Saneamiento para asegurar el resarcimiento del Fondo en el supuesto de recuperaciones de los supuestos activos dañados.

La posibilidad de casación por error de la apreciación de la prueba, como ya se ha señalado, es una singularidad del recurso establecido en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, cuando dicho motivo ha desaparecido o nunca fue establecido, en los recursos de casación civil y contencioso-administrativa respectivamente, pero está referido a que el error sea "evidente", y esté basado en elementos que obren ya en los autos y demuestren la equivocación del juzgador y su contradicción con otras pruebas (TS 8 de Julio de 2003).

Por tanto, no puede propugnarse de la Sala un nuevo análisis de la prueba y los documentos en que se apoye el recurrente para formularlo han de ser contundentes e indubitados, de manera que es preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el juzgador estén en abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia recurrida (STS 30 de enero de 1999 ). La equivocación ha de ser apreciable a la simple vista del documento o documentos que se señalen, de manera que pueda constatarse fácilmente, sin necesidad de acudir a interpretaciones o nuevas apreciaciones de la prueba, y mucho menos a otra apreciación global de la misma, a través de una revisión total, como señaló la sentencia de 3 de Mayo de 1999, en la que significadamente se recuerda la de 30 de Enero del mismo año.

Pues bien, las afirmaciones del recurrente resultan contradichas con la mera lectura del Informe de fiscalización emitido, que no contiene referencia alguna sobre la posible existencia de cualquier tipo de irregularidad contable en la actuación del Fondo, tras el estudio de sus funciones (garantizar los depósitos de los establecimientos bancarios en la forma y la cuantía que el Gobierno establezca así como realizar cuantas actuaciones estime necesarias para reforzar la solvencia y funcionamiento de los Bancos en defensa de los intereses de los depositantes y del propio Fondo), rechazando de forma expresa que existiese obligación por su parte de realizar auditorías propias, sino una simple facultad, que no ejercieron en este caso, al considerar suficientes los informes del Banco de España y los de los auditores de Banesto, y sin que del mismo tampoco se deduzca que apreciase una negligente falta de previsión en la formalización del Plan de Saneamiento, que pudiera dar lugar a la exigencia de responsabilidad contable, faltando, asimismo, una referencia respecto a la actuación del Sr. Pedro Francisco como Administrador Presidente Ejecutivo de Banesto, a efectos de poder fundamentar el error "manifiesto" del Tribunal de Cuentas en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en el procedimiento.

Por lo razonado procede desestimar el recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas al recurrente, en mérito a lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.