Las situaciones de dependencia personal como nueva contingencia protegida por el Sistema de Protección Social

1. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La dependencia, hasta momentos muy recientes y dentro del Derecho de la Seguridad Social, se ha venido considerando primordialmente desde una vertiente estrictamente económica¹. Sin embargo, junto a la dependencia económica se hace patente otro género de dependencia no ligada estrictamente a la necesidad de que otro sujeto proporcione recursos económicos para subsistir. En efecto, en la mayoría de las sociedades maduras se empiezan a hacer evidentes algunos fenómenos socio-demográficos²; al tiempo que se hace patente la existencia de un colectivo de personas que dependen de otras, no ya económicamente -porque pueden no necesitar los recursos materiales de otros, o si así sucede no es esto lo más relevante- sino personalmente, en la medida en que sí precisan la ayuda personal de ese otro sujeto para desenvolverse y realizar las actividades básicas de la vida en sus múltiples manifestaciones. Se está haciendo referencia a las denominadas situaciones de dependencia; y es precisamente a su tutela específica, en las sociedades post-modernas, y desde los actuales Sistemas de protección social, a lo que se orientan las opiniones que configuran la dependencia como un nuevo riesgo social.

No obstante, si a la vista de la evolución de los ordenamientos jurídicos de otros países, el tratamiento jurídico específico de la dependencia es relativamente reciente³, no lo es tanto la existencia de esas situaciones de dependencia: no es algo nuevo que una persona pueda carecer, por múltiples causas, de una autonomía personal suficiente que le haga requerir la ayuda de otra persona para llevar a cabo las tareas esenciales de la vida. Por el contrario, se puede entender que es una constante en cualquier sociedad el hecho de que, por razones varias (edad, discapacidad o enfermedad), una parte de la población precise de la ayuda para desarrollar las actividades cotidianas. Como también es una constante que esas personas recibieran auxilio en el seno de sus familias (aunque también a través de amigos e instituciones benéficas de distinto tipo), y que normalmente hayan sido las mujeres de ese núcleo familiar las que han asumido esa labor de cuidado. Ahora bien, las mutaciones sociales referidas a las nuevas estructuras familiares (proliferación de familias monoparentales, desmembración y reducción de los núcleos familiares)⁴ y al nuevo rol de la mujer (que deja de permanecer en el hogar dedicada a las tareas domésticas en exclusividad, y entra en el mercado del trabajo)⁵, hacen tambalearse a ese sistema informal de cuidados de las personas dependientes. De este modo, un fenómeno que se mantenía en la esfera privada de la familia, ante la inoperatividad sobrevenida de las estrategias informales y la insuficiencia de otros tipos de recursos, adquiere relevancia pública, con todas sus implicaciones. En efecto, de la conjunción e interacción de esos fenómenos socio-demográficos se deriva una situación de facto nueva, la del incremento considerable del número de personas dependientes. Algo que, unido a la inoperatividad e insuficiencia de los mecanismos clásicos de protección social, conduce a que una situación preexistente se convierta en especialmente problemática, devenga socialmente relevante y demande nuevas soluciones válidas⁶. Soluciones que pueden provenir de distintos ámbitos jurídicos (como el laboral, el fiscal, el mercantil, o el civil), si bien ahora interesa insistir en las posibilidades que ofrece la protección social en sentido amplio (Seguridad Social-Asistencia Social).

Todo ello al margen de la noción de dependencia que se baraje⁷, ya que no es un concepto cerrado, sino abierto, caracterizado por la fuerte imbricación de elementos que lo componen. Así, si desde el punto de vista objetivo, la dependencia se traduce en la exigencia de satisfacer las necesidades del sujeto dependiente a través de otra persona, eso conllevaría, necesariamente, cuando menos, diseñar en primer lugar cuáles son esas necesidades y en qué se puede concretar la exigencia del auxilio personal ajeno; toda vez que de ello dependen los elementos de tipo circunstancial (el cómo, el cuándo, el cuánto, el dónde o el por qué, etc. de la protección.). Sin negar la importancia de esos elementos objetivos en la formulación de un eventual esquema protector de las situaciones de dependencia, el presente trabajo se va a centrar en el tratamiento de los elementos subjetivos (sujetos protectores y sujetos protegidos). En efecto, cuando se habla de situaciones de dependencia, se puede hacer referencia a una disparidad de sujetos, que van desde el propio sujeto protagonista, el dependiente (discapacitado, y/o, mayor, y/o niño), hasta la compleja figura del cuidador (en tanto que puede ser profesional -individual o colectivo- o informal), pasando por quienes son los encargados de calificar y graduar la situación de dependencia y, en consecuencia, determinar cuál debe ser la cobertura de protección más adecuada, y quién es el responsable último de proveerla. Obviamente, esta opción por la dimensión subjetiva no se traduce necesaria en la exclusión absoluta de la perspectiva objetiva; y por lo tanto no deja de ser posible que, de un modo indirecto, se haga referencia a algunos aspectos del objeto de la protección.

A partir de esta multiplicidad subjetiva, se justifica que el presente trabajo se articule en tres grandes apartados. Uno primero dedicado, de forma breve, a determinar quiénes habrían de ser los sujetos protectores. Esto pasa por la necesidad de abordar un tema como el de la delimitación de competencias. Lo que va a exigir, con carácter previo, señalar quiénes son las entidades con competencia legislativa y reglamentaria. Toda vez que, una vez clarificado quiénes puedan ser los sujetos que proyecten eventuales modelos futuros de protección de la dependencia, tendría más sentido ofrecer, desde un punto de vista jurídico-técnico, las piezas básicas para construir, desde un punto de vista eminentemente subjetivo, el dispositivo de protección. Un segundo bloque se dedica a la que, sin duda, constituye la figura central: el sujeto dependiente. La adaptación de mecanismos inespecíficos en un eventual esquema de protección de este sujeto, o, en su caso, la creación de mecanismos específicos o ad hoc, constituirán la base de este análisis. El círculo de sujetos protegidos no se vería cerrado si, en tercer lugar, no se atendiera a otras de las figuras siempre presentes, y, como se tendrá ocasión de comprobar, necesarias para la consecución del objetivo último que no es otro que el de la protección de las situaciones de dependencia. Se está haciendo referencia al cuidador informal.

2. ENTIDADES COMPETENTES PARA LA PROTECCIÓN DE LAS SITUACIONES DE DEPENDENCIA

2.1. La protección social de las personas dependientes como materia transversal a efectos de la habilitación competencial

La protección las situaciones de dependencia no puede representar de ningún modo un medio o excusa para determinar la prevalencia de títulos estatales sobre autonómicos o a la inversa; sino que es un fin en sí mismo. Porque, hacer una atribución de competencias en abstracto, reconduciría prácticamente la cuestión a un debate eventualmente político que, en unos casos, supondría potenciar el papel del Estado Central y, en otros, acentuar el ámbito de actuación de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, como ya se ha dicho, las situaciones de dependencia no se conciben como una materia exclusivamente de Seguridad Social o de Asistencia Social; sino como un situación fáctica de necesidad susceptible de ser protegida por ambos tipos de técnicas⁸ y, en consecuencia, inserta dentro del más amplio concepto de Protección Social, donde finalmente el tema competencial puede resultar más adjetivo que sustancial. En realidad, la competencia no se presenta ni como punto de partida, o en su caso de llegada, a la hora de abordar medidas específicas de protección, sino como un medio para conseguir un fin, que no es otro que dar cobertura a las situaciones de dependencia.

Con carácter previo, conviene señalar el modo en que la naturaleza compleja de la organización territorial del Estado ha implicado, en consecuencia, que se hayan debido delimitar los respectivos ámbitos de competencias de los distintos entes que lo componen como Estado plural⁹. En ese diseño, sin embargo, el Constituyente introdujo una divergencia particular entre el carácter complejo de la materia «Protección Social» (como conjunto de mecanismos y técnicas de protección de situaciones de necesidad), y su reparto entre las distintas entidades territoriales¹⁰. O dicho de otra manera, en el esquema de distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas (CCAA en lo sucesivo), el Constituyente segmenta dicha materia, de forma que desde distintos títulos competenciales resulta un cuadro plural de actuaciones públicas y privadas. Más concretamente, -y al margen de las vertientes sociales de otros títulos, como por ejemplo los de Hacienda, Legislación Laboral o Civil- se trata de los de «Seguridad Social», «Asistencia social» y «Sanidad»¹¹. Lo que convierte a la Protección Social en una materia transversal¹², en la que habría varios títulos habilitantes, todos igualmente legítimos, pero que podrían resultar a veces enervantes entre sí¹³. Frente a lo que parece necesario señalar cuáles podrían ser las posibles vías de maximización del diseño constitucional último del reparto de competencias aplicable a materias transversales como ésta de «Protección Social»; bien sea preventivamente por la vía de la imbricación de competencias, bien sea por la solución de antinomias en este ámbito. Con el objetivo de intentar configurar un modelo competencial que sirva de marco a una eventual iniciativa legislativa en materia de protección integral de las situaciones de dependencia.

En la estructura constitucional de reparto competencial, en tanto que Sistema, además de las cláusulas de atribución de competencias entre entidades territoriales, se han diseñado mecanismos generales de articulación entre las mismas de diverso tipo. En primer lugar, por la propia definicion de las competencias, se han establecido implícitamente esquemas relacionales del tipo: bases normativas-desarrollo-ejecución¹⁴, como sucede en materia de «Seguridad Social», que deviene así compartida (149.1º.17ª CE); o de coordinación¹⁵, como ocurre en la de «Sanidad» (149.1º.1ª6 CE, y 148.1.21 CE). En segundo lugar, se prevén mecanismos explícitos de redefinición - provisional / concreta, o definitiva/ general- del edificio competencial¹⁶. Y, por último, se han establecido cláusulas de cierre¹⁷. Además, con carácter excepcional, se prevé que el Estado pueda establecer los principios básicos para armonizar disposiciones normativas -incluso las exclusivas- de las CCAA (art. 150.3 CE)¹⁸. Sin embargo, se observa que en el diseño constitucional de competencias se produce una ausencia de técnicas de cooperación y colaboración específicas. Y si eso es así con carácter general, resulta aquí de interés observar las implicaciones que ese hecho tiene en el ámbito concreto de la «Protección Social»¹⁹.

Es este un ámbito material especialmente delicado, si se tiene en cuenta que la finalidad última es la cobertura de situaciones de necesidad de determinados sujetos. Situaciones de necesidad que, en el caso de la dependencia, es, en ocasiones, de carácter polimórfico (necesidad de tipo económico, necesidad de asistencia sanitaria y/o de prestaciones en especie o de tipo técnico), con las consecuencias evidentes que se derivan en materia competencial. Evidentemente, por extensión, en materia de dependencia se repite esa ausencia de actividad conjunta del ejercicio de las respectivas competencias legislativas concurrentes en sentido sustantivo. O, dicho de otro modo, la protección de la dependencia viene a ser una materia sobre la que el Estado y CCAA acumulan diversos títulos, a veces coincidentes, y sin que haya simultáneamente un instrumento de cooperación, colaboración o incluso de coordinación legislativa entre ellos²⁰. De tal forma que, en consecuencia, el Estado y las CCAA pueden constitucionalmente ejercer sus competencias concurrente, independiente, inconexa y, en consecuencia, ineficientemente; ello al margen de los mecanismos relacionales ya adelantados. Si bien es cierto que al ejercicio de las competencias subyacen elementos como el «interés general» o la solidaridad que pueden actuar en cierto sentido como aglutinantes. Pero es más, -y es esa la mayor vicisitud- cabe incluso la posibilidad de que Estado y CCAA pretendan ejercer sus competencias de un modo excluyente, tratando de aniquilar recíprocamente sus respectivos títulos sobre una materia en concreto.

Este tipo de disfuncionalidad puede resultar, en algunos casos, contraria a la finalidad última del ejercicio de dichas competencias, teniendo en cuenta el sustrato material de la realidad sobre el que repercute. En lo que aquí respecta, un ejercicio aleatorio y desordenado de competencias en materia de protección social puede desembocar en una vulneración por omisión de los principios rectores de la tutela social; de suerte que se puede llegar a dejar de garantizar de un modo óptimo tanto la asistencia y prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad, la protección de la salud, y se puede estar dejando de tutelar las situaciones especificas de determinados colectivos, como las personas afectas de discapacidad, o de la tercera edad. Lo que genera la necesidad de tratar de buscar un elemento catalizador susceptible de actuar como centro de gravedad que sitúe en una misma órbita el ejercicio dispar de títulos competenciales sobre la materia transversal de la protección social de la dependencia, y supere así ese desencuentro.

2.2. Ley marco para la protección social de la dependencia: la uniformidad de las condiciones de vida y el derecho a la igualdad del dependiente

Con carácter general, la protección de dependencia se ha llevado a cabo por los distintos entes territoriales, inespecíficamente; si bien hay, no obstante, algunos ejemplos de protección específica. Más concretamente, y en lo que aquí concierne, es el caso de determinadas CCAA que, en ejercicio del título habilitante del art. 148.1.20 CE y sobre la base del principio de autonomía²¹, han desarrollado, junto a esas medidas inespecíficas en materia de asistencia social y servicios sociales, medidas específicas de protección de las personas en situación de dependencia²². Así, sin necesidad de entrar en cuáles sean los concretos colectivos beneficiarios de estas medidas autonómicas ni sus contenidos y condiciones, sí se puede intuir que, en todo caso, es posible que las distintas CCAA estén ejerciendo de un modo desigual sus competencias -exclusivas en materia de Asistencia Social, y Servicios Sociales- sobre las situaciones de dependencia. Y la cuestión primera que se deriva de esta intuición es la de si hay en esa territorialización de la protección, de algún modo, un atentado contra el principio de igualdad. O, de otro modo, si ha de valorarse la relación entre la divergencia legislativa autonómica en la protección de la dependencia y la dimensión territorial del principio de igualdad. Aspecto que habrá de ser tenido en cuenta si lo que se pretende es perfilar un modelo de protección de las situaciones de dependencia de carácter integral.

Esta valoración, sin embargo, merece algunas puntualizaciones, en la medida en que el principio de igualdad presenta un carácter polifacético. De un lado, cabría cuestionarse si la condición de residente en una determinada Comunidad Autónoma, como requisito para la puesta en marcha de eventuales mecanismos protectores de la dependencia puede considerarse, desde el punto de vista de la persona dependiente, constitutiva de una causa de discriminación prohibida por el art. 14 CE. De otro, habría de interrogarse sobre la existencia de un derecho a la igualdad respecto de los distintos entes territoriales; derecho que imponga a éstos el deber de ejercer de un modo igual sus competencias. En ambos casos, la respuesta parece ser negativa. Toda vez que el art. 14 CE y el art. 139 CE han sido co-interpretados junto al principio de autonomía.

En lo que se refiere a la residencia como causa de discriminación, habría que señalar que no resulta ilógico que cada Comunidad Autónoma establezca, entre los requisitos de concesión de los derechos económicos o en especie ligados a la dependencia, el de residir en dicha Comunidad. La exigencia plantea la duda de si resulta contrario al art. 14 CE²³.

En principio, la residencia, aunque no esté enumerada allí entre las suspected categories se podría entender análoga a las que sí lo están. De tal forma que sería necesario llevar a cabo el test de razonabilidad para concluir si la exigencia de ese requisito tiene una justificación²⁴. En el caso concreto de la concesión de prestaciones de dependencia, y al margen de que se pudiera percibir un trato divergente, por la propia configuración de la asistencia social, cualquier sospecha de arbitrariedad se vería enervada por el carácter prevalente de los intereses particulares propios de la Comunidad Autónoma, en la medida en que, como concreción de principio de autonomía, sirven para objetivar el requisito²⁵. Junto a lo anterior, el art. 139 CE contiene una concreción en la vertiente territorial del principio de igualdad, de tal forma que todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado (139.1 CE). Esto aplicado a la protección de las situaciones de dependencia podría significar que cualquier persona en situación de dependencia podría exigir tener derecho a las mismas prestaciones en cualquier Comunidad Autónoma. En un sentido radicalmente opuesto, se ha interpretado que dicha cláusula se ha de entender como obligación de que cada ordenamiento jurídico autonómico trate por igual a todos los ciudadanos²⁶.

En definitiva, en el fondo del debate estaría la tensión de los dos principios que fundamentan el modelo territorial diseñado por la Constitución; a saber, los de autonomía y unidad; y vinculado a éstos, como elementos conciliadores, por debajo, el principio de solidaridad, y por arriba, el de igualdad²⁷. Se trata de una dialéctica que ya resolvió tempranamente el Tribunal Constitucional, que rechazó la interpretación de que en el art. 139.1 CE se estuviera imponiendo obligación de uniformidad u homogeneidad alguna, porque esto equivaldría a vaciar de competencias a las Comunidades Autónomas. Es decir, parece que el art. 139 CE no exige que las Comunidades Autónomas establezcan regulaciones iguales y homogéneas en materia de protección de la dependencia. Solución que puede llevar a determinadas consecuencias, en principio, contrarias a la lógica de protección que subyace a las competencias autonómicas en materia de Asistencia Social y Servicios Sociales. Ya que puede llevar a que los ciudadanos que se encuentren idénticas situaciones de dependencia reciban un tratamiento desigual por las diversas CCAA; esto independientemente de si la residencia es requisito discriminatorio o no.

A la vista de lo anterior, ante la configuración de la protección social de la dependencia como una materia transversal desde el punto de vista de la distribución competencial, la inexistencia de mecanismos constitucionales explícitos de cooperación y colaboración, y la aparente inclinación de la tensión unidadautonomía hacia esta última, parece necesario articular algún instrumento de equilibrio entre la igualdad de los ciudadanos en situación de dependencia y la distribución competencial del Estado de las Autonomías. Instrumento que aparece en artículo 149.1º.1ª CE, que prevé como competencia estatal en régimen de exclusividad, la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales».

Al margen de las interpretaciones del Tribunal Constitucional referidas a otros aspectos, a priori, parece que se trataría de una competencia exclusiva como cualquiera de las establecidas en el artículo 149 CE. En concreto, se podría mantener la competencia estatal exclusiva, como título legitimador de garantía y control de que las CCAA persiguen efectivamente, sin distorsiones, la igualdad material a través del ejercicio de sus competencias legislativas en materia de protección social²⁸. De suerte que, con los contornos diseñados por el Tribunal Constitucional, pero prescindiendo de los sesgos restrictivos, se consideraría que, en primer lugar, la consecución de la igualdad de las posiciones jurídicas de las personas en situación de necesidad -personas dependientes- viene a sustantivar los principios de organización del Estado, impregnándoles de la consecución eficiente de las finalidades de la protección social. De esta manera, y al margen de que haya otros títulos competenciales estatales aplicables, y otras técnicas específicas, el art. 149.1º.1ª serviría de aglutinante de los mismos, así como de los títulos sustentados en el principio de autonomía. Que, en lo que concerniente a la protección social de la dependencia, se traduciría en constituir un elemento de cohesión en la protección de carácter poliédrico de la dependencia²⁹. Se estaría introduciendo de esta manera un género de esa colaboración legislativa que no existe como tal en el título VIII CE, entre Estado y Comunidades Autónomas³⁰. Colaboración que aquí se dirigiría a la realización primaria de las finalidades constitucionales vinculadas a la igualdad de la protección de los ciudadanos del Estado Social, dejando en un plano secundario la distribución competencial³¹. En consecuencia, impregnando el modelo desde abajo, se estaría materializando al mismo tiempo, en un espacio de efectividad, el principio de solidaridad, de apoyo recíproco y de mutua lealtad constitucional³². Y el instrumento normativo podría ser la Ley Marco.

3. LA PROTECCIÓN DEL SUJETO DEPENDIENTE

3.1. Adaptabilidad de mecanismos inespecíficos de protección

Conviene recordar que aquí se adopta un concepto estricto de dependencia, que hace referencia a aquellas situaciones sobrevenidas, en las que un sujeto ve alteradas sus aptitudes para desempeñar las actividades de la vida diaria hasta el punto de necesitar la ayuda de otra persona, y esa situación es el resultado de la degradación o deterioro de sus facultades como consecuencia de patologías propias de la edad. Así pues, y antes de entrar en el diseño de una eventual prestación por dependencia y por razones coherencia jurídica y cohesión del Sistema de Seguridad Social español, parece oportuno comenzar por una evaluación de las posibilidades de adaptación de los esquemas protectores ya existentes. A pesar de que el primer impulso sería el de crear una nueva prestación ad hoc para proteger ese nuevo riesgo, el legislador de la protección social, puede decidir, desde una postura relativamente radical, no habilitar por omisión, o conscientemente, mecanismos específicos; de tal forma que la tutela que se dé a la dependencia sea de carácter inespecífico, y se utilicen las instituciones existentes. Como conjunto de mecanismos inespecíficos el legislador estatal ha venido diseñando distintas prestaciones que, de un modo reflejo o indirecto, cubren algunas situaciones de dependencia pero cuya finalidad originaria no es, en absoluto, esa³³.

Así, dentro del Sistema de Seguridad Social se pueden encontrar pensiones de jubilación, y de incapacidad permanente, en ambos casos de nivel contributivo o profesional, y no contributivo. Estas prestaciones están configuradas a partir de requisitos que guardan relación con la situaciones de necesidad para la que se crearon (vejez e incapacidad para el trabajo), pero que, si se observa con atención, difieren sustancialmente de las situaciones de necesidad de dependencia. La vejez y la invalidez son situaciones que, si bien mantienen zonas de comunicación con la dependencia, no se pueden asimilar. En efecto, si bien la jubilación, especialmente en la modalidad contributiva, va ligada a la edad de 65 años con carácter general, y las situaciones de dependencia también, en el primer caso, la prestación de jubilación permite salir indemnizadamente del mercado laboral, en la medida en que la pensión tiene el efecto sustitutivo de las rentas previas de activo. Por el contrario, en la dependencia la edad no es un límite legal para una salida indemnizada del mercado, sino que se convierte en la causa de una situación de dependencia personal que no guarda ninguna relación con el mercado. Porque, en definitiva, el dependiente es alguien que, sobrevenidamente y por causas relacionadas con la edad, se encuentra en la situación de necesitar los cuidados de otra persona.

Por su parte, en la protección de la incapacidad permanente o invalidez, es cierto que se protegen, especialmente en el grado de gran invalidez, aquellas situaciones en las que como consecuencia de disminuciones anatómicas y/o funcionales graves y definitivas el sujeto no puede llevar a cabo con normalidad las tareas propias de la vida diaria y requiere del auxilio de otra persona. Si la necesidad de ese auxilio es común con las situaciones de dependencia, se ha de llamar la atención sobre el hecho de que no siempre el inválido necesita de ayuda externa, porque el grado de incapacidad no es severo. Pero además, quizás lo más relevante de la protección de la invalidez sea su conexión con el trabajo: la situaciones de incapacidad son relevantes porque inhabilitan al sujeto para trabajar; algo que en la dependencia no cumplen función alguna. La invalidez además es consecuencia de una enfermedad profesional o común, o de un accidente laboral o no, eventos relativamente aleatorios. Sin embargo, en la dependencia, la causa que provoca la necesidad del auxilio personal externo está ligada a la aparición de una alteración de la salud como consecuencia de la edad, algo realmente menos aleatorio, si no propio de los procesos naturales de envejecimiento.

La diferencia en el origen del diseño prestacional supone, en ultimo término, que la exigencia de los requisitos propios de la pensión de jubilación e invalidez en sus dos modalidades expulse de la protección a muchas personas dependientes. Y lo haga, con carácter general, en dos sentidos. De un lado, en aquellas prestaciones de corte contributivo, la exigencia de periodos de cotización previos normalmente amplios, exceptúa de la protección a aquellas personas dependientes que, o no han tenido carrera profesional, o, si la han desempeñado, no ha sido lo suficientemente prolongada. De otro lado, en las prestaciones de carácter no contributivo, en las que la carencia de recursos resulta ser una conditio sine qua non, no tienen cabida aquellas personas dependientes que superan el test de pobreza mínimo; que, por otro lado, suele ser un umbral muy bajo³⁴, y no guarda relación alguna con la protección de esas situaciones de dependencia. A lo que se une que, en el caso de incapacidad, los procedimientos de declaración de la minusvalía provocan ciertas disfunciones en lo que se refiere a la calificación de situaciones de dependencia.

Mención aparta requiere la prestación de viudedad³⁵. Se trata de una prestación en la que los requisitos de acceso, a diferencia de los casos anteriores, se hallan muy flexibilizados y no resultarían ser un obstáculo al reconocimiento de la prestación en la mayoría de las ocasiones. Sin embargo, al margen de que su cuantía sea relativamente exigua, el problema para que este mecanismo sirva para proteger situaciones de dependencia radica en la definición propia de la contingencia de esta prestación. Con ella se trata de cubrir la disminución de ingresos que supone para el cónyuge supérstite el fallecimiento del causante; y que se expresaría en estos términos estrictamente económicos, al margen de la edad del sujeto. Es decir, se trata de una prestación de derecho derivado que viene a cubrir casos de supuesta dependencia económica. No obstante, la dependencia de la que aquí se habla -dependencia personal-, como se ha dicho, comporta una situación de necesidad propia del beneficiario de la pensión de viudedad, que si acaso precisaría una prestación de derecho propio.

Es evidente que en los términos descritos las prestaciones por vejez, invalidez y viudedad en su diseño actual, no servirían para dar la cobertura suficiente a las situaciones de dependencia. Ahora bien, eso no significa que no sea posible repensar una adaptación de algunas de las mismas. En efecto, podría establecerse que la protección del sujeto dependiente partiera de su condición previa de jubilado o incapacitado, de tal manera que el beneficiario de alguna de estas prestaciones, sobrevenida la situación de dependencia, percibiría un complemento por dependencia a esa prestación; complemento que podría ser análogo al de la gran invalidez. Pero que no es técnicamente posible proyectarlo en la pensión de viudedad; porque, como ya se ha señalado, se trata de una prestación de derecho derivado, a la que difícilmente se podría complementar desde un derecho que es propio.

Por lo que respecta a las pensiones de jubilación e invalidez, la aplicación de este complemento de dependencia provocaría un doble efecto. De una parte se podría hablar de la protección integral de situaciones preexistentes de jubilación de personas que devienen dependientes; de otra, se cubrirían las lagunas que actualmente presenta la protección de la incapacidad. En efecto, en el diseño actual, no se prevé la revisión del grado a partir de una cierta edad (65 años); lo que en la práctica se traduce en que, con excepción de la situación de los incapaces calificados de gran invalidez ab initio, los sujetos restantes reciben una protección legal conforme al grado en el que han sido evaluados (grados de incapacidad permanente total o absoluta) que no resulta conforme con la situación fáctica real de incapacidad en aquellos supuestos en que sobreviene una situación de dependencia (asimilable a la de gran invalidez en cuanto que se requiere el auxilio de otra persona). De forma que -respecto del sujeto declarado incapaz permanente total/ absoluto que, sin embargo, no puede desempeñar por sí mismo las actividades de la vida cotidiana, en tanto que cuenta con la edad de 65 años-, no procede la revisión de su grado; y, por lo tanto, tampoco el recálculo de su prestación, en orden a que se le proporcione la ayuda de esa otra persona (bien como prestación complementaria en metálico, o bien como internamiento en un centro). En definitiva mediante el reconocimiento de un complemento o mejora por dependencia se está homogeneizando la protección del incapacitado al margen del grado en el que fuera calificado.

No obstante la operatividad de un complemento como el descrito, se ha de resaltar que con él, si bien se mejoran prestaciones existentes, sin embargo, se puede llegar a forzar en exceso la configuración actual de estos mecanismos de protección. Pues no hay que olvidar que tienen un objetivo intrínseco distinto del de la protección de dependencia, y se podría llegar al error de configurar la protección de la dependencia desde una perspectiva puramente económica, generando así el efecto perverso de reducir la dependencia personal a una dependencia económica. Por tanto, todo hace pensar que lo idóneo sea tratar de diseñar una prestación ad hoc.

3.2. Diseño de mecanismos específicos ³⁶

Una vez que se ha admitido que la situación de dependencia presenta unos contornos que hace difícil la utilización de mecanismos de protección existentes, parece que la única salida posible para ofrecer la protección deseada es la de configurar, cuando menos, una eventual prestación autónoma de dependencia. A partir de aquí, el primer aspecto a determinar no es otro que la definición o delimitación de cuál sea la contingencia que se protege desde dicha prestación; una cuestión, sin duda, controvertida, dado el carácter polimórfico de esta situación de necesidad. Una contingencia, no obstante, que se puede concretar en términos de «La pérdida o reducción relevante de las facultades físicas y/o mentales necesarias para el desarrollo de las actividades propias de la vida diaria como consecuencia de patologías específicas o inespecíficas pero, en todo caso, agravadas por el cumplimiento de una determinada edad». No se escapa que el concepto de dependencia ofrecido y, en consecuencia, la delimitación de sus grados, resulta ser una cuestión esencial para la consecución del objetivo de esta futura prestación; pero, dadas las características de este trabajo -que, por extensión, no permite abordar este tema con la profundidad que sería deseable sin caer en lo pretencioso-, el peso de este estudio va a recaer en quiénes son los sujetos protegidos y cuál pueda ser el contenido de la prestación por dependencia.

Como pilares del diseño y aplicación de esta futura prestación que diera cobertura a la contingencia que se ha definido anteriormente se erigen los siguientes principios: autonomía, participación e igualdad. Los dos primeros parten de la misma creencia, esto es, que para la optimización de cualquier mecanismo que se arbitre para la protección de las situaciones de dependencia, el sujeto dependiente debe intervenir de forma activa, siempre que resulte factible, en la organización de los elementos de ese esquema protector. Así, el principio de autonomía se concreta en la directriz de potenciar la capacidad de decisión del sujeto dependiente; por su parte, el de participación busca que dicho sujeto colabore, no sólo necesariamente en términos financieros, con el engranaje que en torno a su protección pueda establecerse. Por último, el principio de igualdad circunscribiría su ámbito a una cuestión de territorialidad, en el sentido de garantizar la igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales de todas las personas dependientes, al margen de cuál sea su lugar de residencia.

Sentados estos principios, y de entre todas las alternativas posibles, se ha optado por estimar que lo más conveniente es diseñar una prestación universal, no contributiva pero no asistencial. Su carácter universal viene dado por el hecho estar en presencia, tal y como ya se ha señalado anteriormente, de un riesgo social predicable de cualquier ciudadano, al margen de cualquier consideración profesional o no. Se trataría igualmente de una prestación no contributiva en la medida en que la fase de contribución/cotización al Sistema de Seguridad Social resulta irrelevante para el acceso a esta prestación y tampoco para la determinación de su cuantía o duración. Y, por último, se considera que debería ser no asistencial porque la existencia o no de recursos económicos del sujeto dependiente no determinan ni la entrada en la adquisición de esta prestación ni su extinción.

Lo anterior tiene como consecuencia que, en el diseño de cuáles deban son los requisitos a reunir por el futuro beneficiario de esta nueva prestación, se encuentren, únicamente, la declaración y graduación de la propia dependencia y el requisito de edad. En cuanto al primero de los requisitos mencionados, es preciso formalizar una situación de facto lo que explica la existencia de un procedimiento de declaración de dependencia y una graduación de la misma. A priori, podría tratarse de un procedimiento administrativo semejante al que prevé el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, que regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. A pesar de que sirva como modelo, no se puede olvidar que, si bien se trata de una situación asimilable a la de minusvalía, no se le pueden aplicar los mismos criterios de graduación, o no al menos del mismo modo³⁷. Es necesario insistir en que, por la propia lógica del Sistema de protección, la declaración de dependencia en un determinado grado ha de servir como umbral de acceso a la prestación, pero también, como ya se verá, para graduar, junto al criterio del nivel de ingresos, el contenido económico de la prestación. La declaración y graduación del grado de dependencia se llevaría a cabo por un equipo de profesionales especializados (gerontólogos, psicólogos, asistentes sociales, funcionarios del IMSERSO y las diferentes Consejerías de Asuntos Sociales, etc) constituidos como órgano colegiado, semejante a los actuales Equipos de Valoración de Incapacidades (EVI) y que, por seguir con la misma nomenclatura, podrían denominarse Equipos de Valoración de Dependencia (EVD). Una declaración que, análogamente a lo que sucede en la declaración de la incapacidad permanente, concretaría el hecho causante de la prestación de dependencia. Por otra parte, podría valorarse la posibilidad de que el grado de dependencia pudiera ser revisable; tanto porque no resulta improbable que las situaciones puedan empeorarse; cuanto porque incluso se pueda comprobar que la declaración de la situación de dependencia o su grado se ha hecho sobre la base de una actitud fraudulenta del sujeto dependiente.

El segundo requisito que el sujeto dependiente debería reunir, lógico en la medida en que se ha llevado a cabo una opción inicial por una definición restringida del concepto de dependencia, sería el cumplimiento de una determinada edad; en concreto, la de sesenta y cinco años que, estadísticamente, se ha constatado que es la cohorte de edad que aglutina el mayor número de sujetos dependientes³⁸. Por último, la inercia del esquema protector llevaría a exigir un tercer requisito que se traduciría, bien en la exigencia de un periodo de cotización (nivel contributivo), bien en la carencia de recursos (nivel no contributivo). Sin embargo, la opción de una prestación universal, no contributiva, y no asistencial, justifica la no exigencia de ninguno de estos requisitos. Todo ello, con independencia de que, tal y como se verá, el nivel de recursos junto con el grado de dependencia modulará la cuantía inicial de la prestación; y la realización de cotizaciones adicionales voluntarias puedan también incrementar, en su caso, aquélla.

[ NO INCLUYE CUADRO ]

Determinados los requisitos de acceso a la prestación, el paso siguiente será la fijación de la cuantía de la misma. A diferencia de lo que sucede en otras ocasiones, se propone una prestación de cuantía no estandarizada, no uniforme sino variable en función de los criterios «grado de dependencia» y «nivel de recursos»³⁹.

La concesión de esta cuantía deberá quedar afectada a la organización de mecanismos de cuidado (cuidador formal, centros asistenciales, instituciones, etc) que suplan la pérdida o disminución de capacidades; dentro, eso sí, del respeto al principio de autonomía, e independientemente de que se articulen mecanismos de co-pago o colaboración en la financiación de esas prestaciones⁴⁰. Que no son sino una manifestación del principio de participación.

Esta cuantía personalizada, no obstante, podría verse incrementada en aquellos supuestos en los que el sujeto dependiente, en una fase anterior a su situación de dependencia, durante su condición de activo hubiese optado por mejorar voluntariamente su porcentaje de cotización. En estos casos, mediante la rehabilitación de una de las modalidades de mejoras voluntarias que contuviera la Ley de Seguridad Social de 1966, se potenciaría que los sujetos cotizantes, cubrieran voluntariamente, asegurándola, una parte del riesgo de dependencia a través del esquema de protección pública. Respecto de la cuantía, en lo que hace referencia al devengo de la prestación, se habrá que señalar que, si bien el hecho causante se sitúa en el momento de la declaración del EVD y con carácter general este hecho marcará el inicio de los efectos económicos de la prestación, sin embargo, esos efectos, podrían, en algún caso, retrotraerse a un momento anterior. Por ejemplo al momento de la solicitud, o en el que se evidencia indubitadamente la situación de dependencia.

Por último, y como ya se ha señalado, se busca diseñar una prestación universal -que se reconoce por la mera condición de ciudadano- pero no asistencial -por cuanto el nivel de rentas del sujeto dependiente y/o del beneficiario-cuidador no habrá de ser determinante en acceso a la prestación que finalmente reciba. Por este motivo, no parece oportuno establecer reglas especiales de concurrencia de prestaciones con las de jubilación, incapacidad o viudedad. En definitiva, si es una prestación que se reconoce a las personas en edad madura, no tendría demasiado sentido excluir de su derecho a quienes ya sean pensionistas de jubilación, o en su caso de incapacidad y viudedad, porque el objeto de la protección es bien distinto. De aplicar la regla general de concurrencia de pensiones haríamos inaplicable el uso de esta prestación de dependencia quedando relegada, de forma prácticamente exclusiva, a los supuestos en los que los sujetos no cumplen con las exigencias mínimas para acceder a otras de las prestaciones existentes del Sistema. No se trata de cubrir deficiencias o lagunas de los niveles contributivo o no contributivo, sino de cubrir una nueva necesidad social.

4. LA PROTECCIÓN DEL CUIDADOR INFORMAL

Si bien nos hemos limitado a proponer una definición de dependencia, no se pierde de vista cuál son los objetivos que cualquiera de los esquemas de protección que se habiliten deberían seguir. El objetivo general de cualquier mecanismo prestacional habría de ser el de proporcionar al sujeto los cuidados, auxilios y ayudas necesarios para realizar las actividades para las que no están capacitados. Ligado a ese objetivo -llámese general- se ha de subrayar otro, a saber, el de retener en el entorno familiar determinadas obligaciones de cuidado y apoyo mutuo para con el dependiente⁴¹. Pues bien, estos objetivos se entiende que son susceptibles de ser alcanzados a través de diferentes medios: ya sea de un modo inmediato mediante la concesión de un prestación de dependencia al sujeto dependiente; ya sea de forma mediata, a través del otorgamiento de una determinada prestación al cuidador. Esas consideraciones justifican que, si bien se ha estado hablando hasta este momento de situaciones de dependencia y de personas dependientes, en este punto parezca oportuno llamar la atención sobre la existencia de otro colectivo de personas digno de tutela, como es el de los cuidadores informales.

La figura del cuidador sería aquella persona -no profesionalizada- que asiste a la persona dependiente y le ayuda en la realización de las actividades básicas de la vida cotidiana. En efecto, resulta relativamente intuitivo, y no provoca mayor discusión, pensar que un sistema de protección de la dependencia proteja a las personas dependientes. Sin embargo, no se puede obviar la posibilidad de que el esquema protector se dirija, cumulativa o alternativamente, a la tutela de los cuidadores. Mencionar la posibilidad de diseñar mecanismos de protección de los cuidadores supone, no obstante, aceptar que se ha producido un cambio de enfoque. Ya no se está pensando en aquellas situaciones de necesidad relacionadas con el hecho de ser dependiente, sino de tener un dependiente a cargo. De hecho, no se puede negar que se ha convertido en una situación socialmente relevante aquélla en la que un cuidador informal (persona ligada con el dependiente por algún grado de parentesco, amistad, vecindad, etc) asume el cuidado de una persona dependiente, con todas sus implicaciones, como la de abandonar o no entrar en el mercado de trabajo, por poner algunos ejemplos⁴².

4.1. Adaptabilidad de mecanismos inespecíficos de protección

En lo que aquí interesa, esos dos sujetos -persona dependiente y cuidador- podrían tener cabida en el esquema de una eventual prestación familiar por dependiente a cargo. Lo que no implica que, desde las prestaciones familiares, se tutelen de modo óptimo ambas figuras⁴³. De esta manera, por razones obvias, la propuesta de una nueva modalidad de prestación familiar por dependiente a cargo requiere un análisis de su operatividad, que se concreta en: revisar los elementos constitutivos de las prestaciones ya existentes para juzgar si resultan extrapolables al diseño prestacional de una nueva modalidad de prestación familiar y, simultáneamente valorar, si pueden satisfacer los objetivos que subyacen a la protección de la dependencia.

En lo que respecta a la vertiente subjetiva de una eventual prestación familiar por dependiente a cargo, se observa que es inherente a las prestaciones familiares la coexistencia de dos grupos de sujetos: el causante (el hijo a cargo) y el beneficiario (el progenitor, tutor o entidad que asume el cargo el menor o mayor minusválido). Y esa dualidad se ha de importar en la prestación por dependiente a cargo, de tal manera que se requiere analizar cuáles serían los requisitos de acceso a la protección exigibles tanto por el sujeto causante (persona dependiente) como por el sujeto beneficiario (cuidador informal o persona a cargo)⁴⁴. En lo que respecta a los requisitos a reunir por el sujeto causante, y si se sigue el esquema de delimitación jurídica de los sujetos causantes de las prestaciones familiares, se habría de exigir, en el caso de la prestación familiar por dependiente a cargo, junto a los requisitos de edad y declaración de situación de dependencia y de su grado (aspectos ambos que se remiten a lo señalado en el apartado relativo a la prestación específica de dependencia) un tercer requisito: el de carencia de recursos. O, dicho de otro modo, si se mantiene la lógica no contributiva o cuasiasistencial de las prestaciones familiares del sistema español, el causante, para generar un derecho de Seguridad Social no habría de superar un determinado nivel de recursos. Dentro de los ingresos de causante parecería oportuno, según los principios que rigen las prestaciones por hijo a cargo, computar cualesquiera otras prestaciones que perciba, además de las rentas mobiliarias e inmobiliarias, por simplificar. Este tercer requisito, sin embargo, hace vacilar el esquema de protección de la persona dependiente: si el objetivo de una modalidad de protección de la dependencia como ésta es el de favorecer que alguien asuma el cuidado del sujeto dependiente para que le proporcione los cuidados y ayudas necesarios para realizar las actividades para las que están incapacitados, no parece tener sentido que se exija un nivel de rentas que expresa más bien situaciones de dependencia económica. Es cierto, sin embargo, que el Sistema español de Seguridad Social, como muchos otros, ha venido estableciendo, como elemento inherente de algunas clases de prestaciones, la carencia de recursos; pareciera que, por razones de orden sobre todo financiero, de todas las eventuales situaciones de necesidad, se protegen aquellas que, dada su situación desventajosa, el sujeto no puede asumir con sus propios recursos. De nuevo en este punto, se pone de manifiesto el problema de la falta de tratamiento de la borrosidad normativa⁴⁵ y además, se pierde de vista que desde la dependencia habría de protegerse la dependencia personal y no tanto económica del sujeto a cargo.

De seguir la línea en la que se vertebran las prestaciones familiares en el Sistema español, en lo que respecta al sujeto beneficiario (sujeto que asume a cargo al dependiente) habría de exigírsele una relación de parentesco con el sujeto dependiente. Dicho vínculo familiar habría de comprender no sólo a los ascendientes de primer grado en línea directa, sino que debería ir mas allá del segundo grado y extenderse a las líneas colaterales así como a los parientes por afinidad. Del mismo modo, no se pueden perder de vista algunas realidades sociológicas en las que el hecho de asumir a cargo una persona dependiente no se fundamenta en relación de parentesco alguna; de manera que cabe abrir el abanico de sujetos beneficiarios ligados por vínculos de afectividad. La no exigencia de un requisito estricto de parentesco permite, en la medida de lo posible, que el sujeto dependiente que mantenga sus facultades cognitivas decisorias pueda elegir a su cuidador informal. Es éste el que realizaría -lo que se podría denominar- test de idoneidad del cuidador informal. Encontrarían así plasmación los principios de promoción de la dignidad del sujeto dependiente y de autonomía en la organización de su cuidado. Obviamente, en aquellas situaciones extremas de dependencia severa o gran dependencia, el sujeto beneficiario vendría determinado tanto por una situación de facto, así como por una eventual decisión judicial que designara al sujeto que ha de asumir idóneamente el cuidado del dependiente.

En la misma lógica que mantienen las prestaciones familiares, al cuidador o persona a cargo del dependiente se le habría de exigir el cumplimiento de un requisito de carencia de rentas. Si, en el caso del causante, la exigencia de este requisito planteaba algunas cuestiones problemáticas, cuando se hace referencia al sujeto beneficiario se pueden argüir idénticas razones, de orden tanto axiológico como sociológico: quizás no se favorezca que un cuidador informal, normalmente ligado por vínculos de afecto con la persona dependiente, la asuma necesariamente a su cargo si se le exige un determinado nivel de recursos como el que se exige en las prestaciones familiares. Se habría de reconducir este requisito a una exigencia de asunción real a cargo de la persona dependiente. En efecto, que el sujeto causante estuviera a cargo ya era un requisito exigido al dependiente; requisito que, por la propia lógica de la protección efectiva de la dependencia, debe tener su otro haz en la vertiente del beneficiario: éste debe acreditar que tiene a cargo al sujeto dependiente. Esta acreditación habría de producirse a través de los medios habituales, más o menos formalizados. Además, se habrían de articular mecanismos de control de que el cuidado que se ofrece es un cuidado de calidad, no necesariamente en términos de «profesionales». Para ello, dentro del contenido prestacional, como se verá, se habría de insertar una nueva perspectiva de control, administrativo o judicial incluso, de la efectividad del cuidado del dependiente.

Desde la vertiente subjetiva de esta eventual prestación familiar por dependiente a cargo, y al margen de las objeciones ya hechas, se plantean dos cuestiones: la de si con ella se protege efectivamente a todos los cuidadores; y la de si este tipo de esquema protector resulta compatible con el principio de promoción de la autonomía del dependiente, que aquí se contrapondría al principio de eficiencia en la protección. En efecto, en lo que concierne a la primera cuestión, se hace patente que la prestación por dependiente a cargo sólo resulta realmente operativa para los sujetos cuidadores inactivos (aquellos que no están dentro del mercado laboral, ni pretenden estarlo). En el caso de los activos, el otorgamiento de una prestación económica no sirve para resolver los problemas derivados de asumir el cuidado de una persona. Es difícil calcular el coste-oportunidad de la salida del mercado laboral, por lo que ni se garantiza que el abandono, total o parcial, se haga efectivamente (porque en algunos casos el cuidador destinará la cuantía de la prestación que se le otorgue a una persona en la que delega su obligación), ni tampoco que cuando el cuidador cesa en su actividad sea resarcido convenientemente. En lo referente a la segunda cuestión, en la medida en que la persona dependiente no es el sujeto beneficiario y titular de la prestación, sino sujeto causante, se suscita la duda de, si acaso se está yendo contra la tendencia a la individualización de los derechos sociales⁴⁶. Por todas estas razones, una vez más, parece que lo oportuno es diseñar un esquema específico de protección del sujeto cuidador informal.

4.2. Mecanismos específicos de protección

El mantenimiento del entorno familiar dentro del esquema de una futura protección de la dependencia parece altamente conveniente; lo que implica que habrá de atender especialmente a quienes habitualmente han venido desempeñando la tarea de cuidado del mayor dependiente. Es precisamente este requerimiento el que obliga a hacer atractivo, mas allá de las obligaciones morales propias de los lazos de afectividad que le unen al dependiente, el cuidado de ese familiar. Dada la realidad social, no siempre es fácil el cuidado de los mayores dependientes, sin que ello exija renuncias no siempre susceptibles de ser asumidas por el coste-oportunidad que eso representa para los miembros de la familia. De ahí que quepa cuestionarse, cuando menos, la operatividad de otorgar al cuidador informal una prestación económica, -o no sólo una prestación económica- en vez de articular, a través de los mecanismos existentes, o de otros creados ad hoc, una protección tendente a, en su caso, resarcir al cuidador de los perjuicios que le causa su salida del mercado; a que vea protegidas sus expectativas, sobre todo de futuro, ya que la actividad desempeñada por estos cuidadores lógicamente concluye cuando la situación de dependencia deja de existir. Siempre se piensa en un cuidador con una determinada edad y un determinado género (mujer de mediana edad, ama de casa); sin embargo, la realidad ha puesto de manifiesto, y de ahí el crecimiento de la demanda de protección frente a este nuevo riesgo social, que la figura del cuidador informal en un futuro muy próximo estará encarnada por sujetos activos y, consecuentemente, con presencia en el mercado de trabajo. De manera que habrá que pensar en mecanismos que les permitan conservar sus expectativas de futuro, con salidas más o menos favorables. A un lado quedan los cuidadores informales inactivos a los que, sin dejar de reconocer su trabajo, lo cierto es que el cuidado no les provoca otros problemas que no sean los propios del cumplimiento de este tipo de atenciones, tal como se ha señalado.

Entre esos mecanismos cabría pensar en adoptar medidas en materia de cotización, y en materia prestacional; sin olvidar, en ambos casos, que se está teniendo presente un cuidador informal activo; lo que supone que, en el origen de las medidas de protección social, se hallarán medidas de carácter más estrictamente laboral. Lo relativo a la cotización ofrecería como posibilidades, entre otras, la de asimilar el tiempo de cuidado del dependiente a tiempo cotizado, tal y como sucede en la prestación no económica por hijo a cargo que se ha visto ampliada, tras la reformas introducidas por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, también a los supuestos de cuidado de otros familiares. En estos casos, el Sistema de Seguridad Social, con el propósito de evitar vacíos en la carrera de seguro de los trabajadores, reconoce ficticiamente, como periodo de cotización efectiva, el primer año (ampliable) de excedencia que aquél dedique al cuidado de hijos naturales o adoptivos, y de menores acogidos, u otros familiares. Se salva con esta ficción una de las objeciones que el cumplimiento de este tipo de responsabilidades familiares planteaba a los trabajadores. O la de conceder una cuantía económica que en realidad se invierta en la suscripción y abono de las cotizaciones de un Convenio Especial. Desde la vertiente prestacional se podría considerar este tiempo de cuidado como una nueva situación legal de desempleo que abriera al cuidador las puertas a la protección que la prestación por desempleo en su nivel contributivo otorga. Pero, incluso, se podría prever como una nueva modalidad de subsidio por desempleo de nivel asistencial.

Por último, desde una dimensión laboral, la figura del cuidador informal plantea algunos problemas porque se trata de alguien que, además de su actividad laboral propia, presta cuidados a una persona dependiente. Surgen interrogantes acerca de la posibilidad de articular mecanismos laborales para compatibilizar su actividad laboral con el cuidado de la persona dependiente. Se podría pensar, entonces, en abrir el abanico de causas de suspensión del contrato de trabajo⁴⁷, o de ampliar su duración. También en una reducción de la jornada⁴⁸, e incluso, en una reformulación de la contratación a tiempo parcial. Todo ello, con independencia de que le sea o no reconocido al empresario el derecho a recibir subvenciones o cualquier otro tipo de ayudas análogas que fomenten las medidas anteriores.

5. OBSERVACIONES FINALES

Las situaciones de dependencia personal son realidades sociales indiscutiblemente actuales; siquiera sea por su entidad numérica actual, por las fiables proyecciones de incremento que se hacen para el futuro más inmediato y por las dificultades que los Sistemas de protección tienen de abordarla de manera eficiente y adecuada dada la naturaleza plural y compleja de dichas situaciones.

En efecto, la protección de las situaciones de dependencia personal no es sólo una cuestión económica (que también lo es, como todas las prestaciones de los Sistemas de Seguridad Social); existen igualmente consideraciones de dignidad, de autonomía, de afectividad, de responsabilidad hacia los mayores que, de alguna forma, han de ser integrados en el mecanismo de cobertura. Por otra parte, la tutela de esas situaciones requiere una equilibrada gama de prestaciones (económicas, de asistencia sanitaria, de atención diaria, de ayuda personal, de rehabilitación, de cuidado o vigilancia constante, de integración social) que no sólo reclaman la intervención de las distintas entidades u organismos que pueden otorgarlas sino que exigen, en el caso de España, la colaboración de diversas administraciones públicas. Además, la protección de la dependencia, en la medida en que requiere prestaciones de tipo personal (que no se considera más adecuado que sean siempre mercenarias: por fomento de ese sentido de la responsabilidad familiar y también por respeto a la dignidad y al deseo del dependiente) plantea problemas donde se mezclan mecanismos de simple cobertura de gastos con formas de incentivo del cuidado familiar. Por último, no existirá una adecuada protección de la dependencia si la prestación del Sistema de protección social no se ve rodeada y apoyada por otras formas de favorecimiento o de tutela indirecta tanto en el terreno mismo de la Seguridad Social (el tratamiento en este ámbito del cuidador informal) como en el más estrictamente laboral (excedencia, permisos, adaptación de la jornada, trabajo a tiempo parcial, etc.).

Por todo lo dicho, una posible regulación de esta materia precisa de una buena dosis de reflexión, que busque la eficacia de la tutela y un resultado de protección equilibrado donde se eviten situaciones injustificadas de sobreprotección y de infraprotección. Porque no hay nada que deteriore más la función de la protección social que la percepción (muchas veces real) de que lo diseñado no cumple los objetivos centrales del Sistema protector: que en la protección de las situaciones de dependencia no son otros que la garantía de una vida, cuando es posible, autónoma y siempre digna del sujeto que se encuentra en esa situación. Objetivos para los que la variedad y la calidad, incluso personal, de la atención dada al dependiente son elementos esenciales.

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Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación «Protección Social y nuevas necesidades sociales», (Ministerio de Ciencia y Tecnología BJU-20020250) cuyo investigador principal es el profesor Dr. D. Santiago González Ortega, Director del Instituto Universitario «Juan Luis Vives» de Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid.

¹ De esta manera, esa dependencia económica servía, en algunas ocasiones, para configurar requisitos de acceso a, o de mantenimiento de las prestaciones. Prestaciones en las que la dependencia económica, de un modo subrepticio, constituye en cierta medida un elemento intrínseco de la acción tutelar del Sistema de Seguridad Social mismo. Bien porque se considere digno de protección el hecho de que una persona que dependía económicamente de otra ya no pueda contar con esa ayuda cuando ésta desaparece, como sucede especialmente en las prestaciones de muerte y supervivencia; o bien porque se entienda que es la propia persona que tiene otra a cargo la que debe ser objeto de tutela, como ocurre en las prestaciones familiares. Así también en aquellas otras prestaciones no contributivas en las que las cargas familiares son relevantes, tanto como requisito de adquisición del derecho a la prestación, cuanto como elemento de la dinámica prestacional misma, al modular la cuantía o la duración de la prestación, como sucede en el subsidio de desempleo.

² Fenómenos como el envejecimiento de la población -consecuencia de la prolongación de la esperanza de vida y del descenso de la natalidad- desde un punto de vista demográfico; y desde el sociológico, circunstancias como la transformación de los modelos de familia, o la reformulación de los roles dentro de ellas a partir de la entrada de la mujer en el mundo laboral, por poner algunos ejemplos.

³ En efecto, como se verá, la protección de las situaciones de dependencia, en realidad, ha existido en los subordenamientos jurídicos de Seguridad Social, si bien con un carácter inespecífico. Es decir, desde parcelas inconexas (asistencia sanitaria, servicios sociales, beneficiencia, etc), se ha acometido la función de superar determinados estados de necesidad caracterizados por una cierta dependencia personal. Sin embargo, la protección especifica de la dependencia, desde un punto de vista integrado, es relativamente actual; y ha sido en los años 90 cuando en los países nórdicos, en Alemania, Austria, Luxemburgo o Francia, se ha configurado una prestación especifica para ese concreto estado de necesidad. En España ha habido durante los años 90 estudios pioneros. Véanse así, AZNAR LÓPEZ, M. «Notas sobre la protección de la dependencia en la Seguridad Social española. Aspectos retrospectivos y prospectivos.»Foro de Seguridad Social, num. 5, 2001, p. 49 y ss; RODRÍGUEZ CABRERO, G., La protección social de la dependencia en España. Fundación Alternativas, Madrid, 2004, 67 p., y GONZÁLEZ ORTEGA, S. (Dir.) La protección social de las situaciones de dependencia. La Ley, Madrid, 2004, p. 13 y ss.

⁴ Véase, por todos, BARAÑANO CID, M. y DE LA PAZ, J., «Pluralidad y modernidad de los hogares y las formas familiares: hacia la familia postradicional.» En AA.VV., Seguridad Social y familia. La Ley, Madrid, 1999, p. 3 y ss.

⁵ Véase, por todo, MARTÍN LÓPEZ, E., «La redefinición de los papeles sexuales y sus repercusiones sobre la vida familiar». Sociedad y utopía, num. 6, 1995.

⁶ En España, por ejemplo, a la vista de los niveles de envejecimiento de la población y de las circunstancias sociales en torno a las modificaciones de las estructuras familiares, la protección de las personas dependientes comienza tomar relevancia. Así por ejemplo, en la Ley 55/1999, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2000, ya se encomendaba al Gobierno la realización de un informe sobre la dependencia, y más recientemente, el Acuerdo para la mejora del desarrollo del Sistema de protección social, suscrito el 9 de abril de 2001, entre el gobierno y los interlocutores sociales (asociaciones empresariales y sindicales), afirmaba que «el fenómeno de la dependencia está adquiriendo actualmente una dimensión inédita, debido básicamente, al aumento de la esperanza de vida y de que su solución eficaz exigirá del esfuerzo de todas las Administraciones y del conjunto de la sociedad, y de respuestas imaginativas en los diversos órdenes que comportan la atención adecuada de las personas que requieren especiales cuidados y aquellas que las asistan». Más recientemente, en la renovación del Pacto de Toledo de octubre de 2003, se afirma que «resulta necesario configurar un sistema integrado que aborde, desde la perspectiva de la globalidad, el fenómeno de la dependencia...». Desde algunas entidades privadas de base fundacional, relacionadas con la discapacidad y la atención a las personas mayores, se han emprendido estudios pluridisciplinares sobre la dependencia; sirva de ejemplo SÁNCHEZ FIERRO, J., (Dir.) Libro Verde sobre la dependencia en España. Ergon, Madrid, 2004, 220 p. Por otro lado, desde el ámbito asegurador privado se multiplican los estudios en la materia; véase, RIVERA SAGANTA, J., «El seguro de dependencia. El envejecimiento de la población y su repercusión en el estado del bienestar». Foro de Seguridad Social, num. 5, 2001, p. 35 y ss.

⁷ Quizás, como punto de partida, se podría tomar la noción que adopta el Consejo de Europa en su Resolución (98) 9, de 18 de septiembre de 1998, que define la situación de dependencia como el «...estado en que se encuentran las personas que, por razones ligadas a la falta o pérdida de autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia y/o ayudas importantes a fin de realizar los actos corrientes de la vida diaria».

⁸ El Tribunal Constitucional ha entendido sobre este particular que «la Asistencia Social aparece como un mecanismo protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de población a los que no alcanza aquel Sistema y que opera mediante técnicas distintas de las propias de Seguridad Social» (STC 76/1986, de 9 de junio, F.J. 6); doctrina que ha sido reiterada, entre otras, en STC 146/1986, de 25 de noviembre, que, a tal efecto, vuelve a referirse a la Asistencia Social como una técnica de protección fuera del Sistema de Seguridad Social con caracteres propios, entre ellos «su dispensación por Entes Públicos o por organismos dependientes de Entes Públicos cualquiera que estos sean o también por Entidades Privadas» (F.J.2) y en la STC 171/1998, de 23 de julio así como en la STC 239/2002, de 11 de diciembre que, incide, una vez más, en esta separación de técnicas al señalar que «la característica de la Asistencia Social por su sostenimiento al margen de toda obligación contributiva o previa colaboración económica de los destinatarios o beneficiarios» (F.J.5).

⁹ Obviamente, por la naturaleza misma de la Constitución (norma fundamental), y debido al contexto (prioridad de consenso) en que se elaboró y promulgó la Constitución, el Título VIII dedicado a la «Organización Territorial del Estado», contiene las bases constitucionales de los grandes pilares que sustentan esa nueva organización del Estado (Estado Central, Comunidades Autónomas, y Entidades Locales) pero no agota el diseño; de tal forma que, en los artículos 148 a 150 CE, en lo que aquí interesa, se prefiguraba un marco de delimitación competencial de partida, genérico, no exhaustivo, abierto y basado en criterios materiales y funcionales. Al respecto, véase ALONSO DE ANTONIO, J. A., El Estado Autonómico y el principio de solidaridad como colaboración legislativa. Madrid: Publicación del Congreso de los Diputados, 1986. Col Monografías, nº 8, Vol I, p. 711-726.).

¹⁰ Se deja aquí al margen a las Corporaciones Locales, que son también sujetos activos en materia de protección social desde el Bloque de la Constitucionalidad (Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas de modificación) y de las normas de desarrollo (principalmente Ley 7/1985, de 21 de abril, reguladora de la Bases del Régimen Local).

¹¹ De este modo, el Estado, en lo que aquí interesa, tiene competencias exclusivas -relativas- en la legislación básica de Seguridad Social, exclusivas -absolutasen su régimen económico (art. 149.1º.1ª7 CE); competencia exclusiva sobre bases y coordinación general de la sanidad, (149.1º.1ª6 CE). Por su parte, las Comunidades Autónomas podrían asumir competencias en materia de asistencia social (art. 148.1.20 CE), de sanidad e higiene (art. 148.1.21 CE), y por la vía del art. 149.3 CE. Lo no atribuido en exclusiva al Estado también podrá ser asumido por las CCAA; habilitación que se ha traducido en la asunción de las competencias de desarrollo y ejecución de la legislación básica del Estado en materia de Seguridad Social, así como en competencias exclusivas sobre Servicios sociales y en algunos casos, sobre políticas de la Tercera edad, minusválidos, etc. (Véase como primer ejercicio de sistematización de estos títulos, BORRAJO DACRUZ, E., « Distribución de competencias entre el poder central y los poderes territoriales en materia de sanidad y Seguridad Social». Revista de Derecho Público, 1980, nº 8, p. 453-472).

¹² Por extrapolación del modo en que en sobre la competencia estatal en materia de medio ambiente convergen «poliédricamente» otras competencias autonómicas (SSTC 102/1995 de 26 de junio, por todas), se puede hablar del carácter poliédrico de la protección social de las situaciones de dependencia. Percepción geométrica que se justifica desde la finalidad ultima de construir un Sistema en el que, desde distintos títulos competenciales -Seguridad Social, asistencia social, sanidad, legislación mercantil, civil, hacienda, ordenación económica..., que son las caras del prisma- se ofrezca una zona de protección integral de las situaciones de dependencia. Para el desarrollo del concepto, véase BARCELON COBEDO, S., y QUINTERO LIMA, MG., « La delimitación competencial de la protección social de las situaciones de dependencia», en GONZÁLEZ ORTEGA, S (coord.) La protección social de las personas dependientes, Madrid: La Ley, 2004, p. 93-119.

¹³ Dicha transversalidad ha llevado al planteamiento de varios conflictos de competencias ante el Tribunal Constitucional. Sirvan de ejemplos los referidos a las materias «urbanismo» y «medio ambiente»; materias que, como la «protección social», resultan ser transversales. Véase el tratamiento que ofrece el Tribunal en las SSTC 102/1995, de 26 de junio, 61/1997, de 20 de marzo, y 306/2000, de 12 de diciembre.

¹⁴ En la medida en que se trata de un esquema relacional implícito, obviamente ha sido labor de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 33/1981, de 5 de noviembre, establecer las líneas de esa relación bases-desarrollo. Para una visión cronológica y sintética de los múltiples pronunciamientos, véase, GUTIÉRREZ LLAMAS, A: La distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas. Estudio Jurisprudencial de la técnica bases más desarrollo, Barcelona: Bosch, 1994, p. 37-132.

¹⁵ Definida como «acción de conjuntar o sistematizar elementos diversos, suponiendo cierta superioridad al sujeto que la ejerce, manifestada en unos poderes de dirección que, sin alcanzar la intensidad de los poderes jerárquicos, permite impartir directrices y criterios de actuación de obligado cumplimiento para los sujetos coordinados». (Véase, FERNÁNDEZ, T.R., « El sistema de distribución de competencias entre el Estado y las CCAA», REVL, 1979, nº 201, p. 20-21) y de la que es paradigma la materia de sanidad. Véase la STC 32/1983, de 28 de abril (FJ 2), y la plasmación última de esta competencia en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

¹⁶ Así, de un lado, se prevé la posibilidad de que el Estado en materias de su competencia dicte leyes-marco que faculten a alguna o a todas las CCAA para legislar en el marco de unos principios, bases y directrices (art. 150.1 CE); y, de otro, se prevé la posibilidad de que el Estado traslade facultades correspondientes a materia de titularidad estatal a través de leyes orgánicas de transferencia (art. 150.2 CE); posibilidad esta última que se ha materializado de un modo trascendente en materia social. Sobre el proceso de elevación del techo competencial en este sentido, véase una exposición sistemática en PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., « Estado Autonómico y Constitución Social: las políticas autonómicas del Bien- estar». En APARICIO TOVAR, J. (coord.), Comentarios a la Constitución socio-económica de España. Granada: Comares, 2002, p. 1963-1966.

¹⁷ Todas previstas en el art. 149.3 CE. Algunas de esas cláusulas son de carácter no conflictivo, como la cláusula residual por la que el Estado absorbe todas aquellas competencias no asumidas por las CCAA, y la cláusula de supletoriedad; otras tienden a ofrecer soluciones a las situaciones de conflicto, como la cláusula de prevalencia. (art. 149.3 CE en los tres casos), sobre cuyo alcance resulta interesante el análisis de TEJEDOR BIELSA, J.C., La garantía constitucional de unidad del Ordenamiento en el Estado Autonómico. Madrid: Civitas, 2000, p. 47-118.

¹⁸ Sobre el alcance de la previsión constitucional, véase la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, en su sentencia 76/1983, de 5 de agosto (FJ 3).

¹⁹ Sin embargo, desde el punto de vista de la ejecución normativa, sí se han articulado, especialmente en materia de Asistencia social, técnicas de relación inter-administrativas; como, por poner un ejemplo, los convenios de colaboración. (Véase, MORENO REBATO, M., Régimen jurídico de la asistencia social. Madrid: MTAS, 2002, p. 65-90).

²⁰ Todo lo más existen los Planes de Acción para Personas Mayores (2003-2007) del IMSERSO, que contienen algunas llamadas a la colaboración en el ejercicio de las competencias autonómicas.

²¹ Véase, GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. y NÚÑEZ RIVERO, C., El estado autonómico. Principios, organización y competencias. Madrid: universitas, 1998, 68 y ss.

²² Sirva señalar los ejemplos típicos que ofrecen la Ley 6/2001, de la Comunidad Autónoma de Cantabria, de 28 de noviembre, de protección de las personas dependientes (BOE de 18 de diciembre de 2001), así como la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, (BOCAM de 14 de abril de 2003) cuyo Título VI se dedica específicamente a la Dependencia.

²³ Porque, además, en teoría, simultáneamente se podría estar vulnerando la libertad de circulación (art. 19 CE), así como la prohibición a obstaculizarla (139.2 CE). En la práctica, el Tribunal Constitucional ha descartado esta vía interpretativa y ha entendido que resultan compatibles la diversidad jurídica territorial y la libertad de residencia. En efecto, «... los mandatos del art. 14 CE no implican forzosamente la uniformidad de las posiciones jurídicas de los ciudadanos en todo el territorio español, independientemente del municipio, provincia o Comunidad Autónoma en que residan; y la diversidad de situaciones jurídicas derivadas de las regulaciones y normas vigentes en las diferentes zonas del territorio nacional no puede considerarse vulneración de la libertad de residencia, en tanto no impidan que el ciudadano opte por mantener su residencia donde ya la tenga o por trasladarla...» (STC 90/1989, de 11 de mayo, (FJ 5). De esta manera, la diferencia de trato entre españoles derivada de la estructura plural del ordenamiento, sería admisible si deriva del Bloque de la Constitucionalidad; y en ningún caso se habría de enjuiciar desde el art. 14 CE. (PEMÁN GAVIN, J. Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales. Madrid: Civitas, 1992, p. 195).

²⁴ CABELLOS ESPIERREZ, M.A., Distribución competencial, derechos de los ciudadanos e incidencia del Derecho Comunitario. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 38 y 39.

²⁵ En aras a evitar la duda constitucional de la actividad legislativa autonómica, se ha de advertir, sin embargo, que en la mayoría de las normas autonómicas reguladoras de la asistencia social y de los servicios sociales en general, y la dependencia en concreto, al definir el ámbito subjetivo al que se refieren, se ha empleado la cláusula abierta de «residentes y transeúntes». Pero aun en el caso en que se exija la cualidad de residente, se puede argumentar, en contra del reproche de discriminación, en clave de intereses autonómicos propios. Que se manifiestan en la tendencia a solucionar las contingencias particulares y predominantes que se producen sobre su territorio, sobre las personas que allí residen, y a partir de su disponibilidad presupuestaria. Porque, en la gestión de sus intereses particulares, cada Comunidad Autónoma habrá de valorar sus necesidades propias, así como las especificidades fácticas (la cohorte de edad predominante, según los niveles de renta, según sectores profesionales e industriales mayoritarios), pero también jurídicas o económico-financieras. Elementos que podrían objetivar el requisito de residencia sobre la base del principio de autonomía, que en sí mismo sirve como elemento genérico de razonabilidad del trato diferente (RUIZ-RICO RUIZ, G., Los límites constitucionales del Estado autonómico. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 151).

²⁶ Por todos, CABELLOS ESPIERREZ, M.A., Distribución competencial, derechos de los ciudadanos e incidencia del Derecho Comunitario. Madrid: Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2001, p. 34.

²⁷ «.... el principio constitucional de igualdad no impone que todas las Comunidades Autónomas ostenten las mismas competencias, ni, menos aún, que tengan que ejercerlas de una manera o con un contenido y unos resultados idénticos o semejantes...» y, «...la autonomía significa precisamente la capacidad de cada nacionalidad o región para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias competencias, en el marco de la Constitución y del Estatuto...» (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 10).

²⁸ En este sentido, véase, BAÑO LEÓN, J. M. , Las autonomías territoriales y el principio de uniformidad de las condiciones de vida. Madrid: INAP, 1988, 360 p. Serie Administración Autonómica., p. 266.

²⁹ Es decir, serviría como cláusula de cierre del Estado Social que daría al Estado un título competencial para la realización del Estado Social y la cláusula de transformación social del 9.2 CE , justamente porque estos no son títulos competenciales. (En este sentido, véase AJA FERNÁNDEZ, E., «El artículo 149.1º.1ª de la constitución como cláusula de cierre del principio de igualdad social», en AAVV La función del artículo 149.1º.1ª CE en el sistema de distribución de competencias. Barcelona:IEA, 1992, p. 40).

³⁰ Y que permitiría, en todo caso, que, a partir de la regulación de las condiciones básicas, tuviera cabida la descentralización hacia las CCAA de la legislación complementaria, específica y reglamentaria, así como la descentralización administrativa de la gestión dentro de parámetros de control estatal y de trasferencias de tipo presupuestario. (Véase, la introducción y el desarrollo del concepto en, ALONSO DE ANTONIO, J.A., El Estado autonómico y el principio de solidaridad como colaboración administrativa. Madrid: Congreso de los Diputados, 1986, Col Monografías, nº 8, II Vol. p. 1395).

³¹ Porque, como ya se ha dejado ver, la tendencia ha sido la inversa; se ha dado prioridad al ejercicio de las competencias en sí mismas consideradas y se ha dejado a un lado la consecución de los fines últimos, llegándose incluso a distorsiones territoriales de la igualdad. Como ejemplo, tangente pero sintomático, véase AYALA CAÑÓN, L., MARTÍNEZ LÓPEZ, R., y RUIZ-HUERTA, J. «La descentralización territorial de las prestaciones asistenciales: efectos sobre la igualdad».Papeles de Trabajo nº 16/01. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 2001, 39 p.

³² Conceptos ya establecidos por el Tribunal Constitucional ( STC 64/1990, de 5 de abril, FJ 7), y principios que ya han regido, pacíficamente, el proceso de descentralización de otro tipo de competencias no legislativas. (Véase LANDA ZAPIRAIN, J. P., « La política social en España y el «federalismo social»». RDS, 2003, nº 24, p. 69 y ss).

³³ Véase, para una visión completa y sintética, MALDONADO MOLINA, J.A., El seguro de dependencia. Presente y proyecciones de futuro. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 27-55.

³⁴ Junto a esos mecanismos prestacionales de tipo económico, las instituciones sanitarias, de asistencia social y servicios sociales ofrecen determinadas prestaciones técnicas (atención hospitalaria, ambulatoria, de carácter generalista o especializada, servicios de rehabilitación, de reeducación, atención en centros residenciales, etc) y en especie (aparatos ortoprotésicos, sillas de ruedas y análogos), bajo la forma de servicios sociales. Lo relevante es, grosso modo, que la dependencia no se concibe como una realidad diferenciada, ni desde la asistencia social y desde los servicios sociales estatales; lo que significa que se ofrecen determinadas prestaciones en el marco de Planes como el Plan de Acción de para las Personas Mayores, el Plan Integral de Apoyo a la Familia, o el Plan de Acción para la Discapacidad. De suerte que se trata de prestaciones que pueden carecer en la mayoría de las ocasiones de una coherencia mínima desde el punto de vista de la dependencia; a lo que se une que las prestaciones de asistencia social y servicios sociales no siempre tienen la naturaleza de derecho subjetivo, sino que responden en la mayoría de las ocasiones a razones de tipo presupuestario.

³⁵ Se está empleando esta prestación como referente posible en la medida en que, sociológicamente, se trata de un prestación que es percibida esencialmente por personas mayores de 65 años.

³⁶ El diseño de esta eventual prestación por dependencia se ha hecho desde el conocimiento previo de las directrices y consideraciones que contiene el Libro Blanco sobre la atención de las personas en situación de dependencia en España, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, diciembre, 2004.

³⁷ Este procedimiento no deja de ser un elemento clave, sobre el que pivotan las grandes dificultades de la protección de la dependencia. Quizás, a pesar de sus aspectos polémicos, convenga asumir como válido un procedimiento que implemente la CIF o International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF).

³⁸ Al margen de la veracidad de estos datos estadísticos, lo cierto es que, una vez más, con la opción legislativa por una edad determinada se pone de manifiesto el problema de la falta de tratamiento de la borrosidad normativa. Véase, las reflexiones de FARGAS FERNÁNDEZ, J., Análisis crítico del sistema español de pensiones no contributivas. Pamplona: Aranzadi, 2002, p. 299 y ss.

³⁹ La determinación de cuáles deban ser esos niveles será una opción política. Del mismo modo que lo es la de establecer cuáles sean los recursos computables.

⁴⁰ Aunque no se entre en detalle en el esquema de financiación, se podrían pensar en un sistema mixto. De esta forma, la prestación de dependencia se financiaría a través de dos tipos de recursos: de un lado, mediante impuestos, de otro, mediante una contribución social generalizada obligatoria que llevaran a cabo los sujetos activos pero que, en ningún caso, habría de confundirse con el porcentaje mejorado por el que optaran esos mismos sujetos voluntariamente.

⁴¹ Se siguen aquí los planteamientos de S. GONZÁLEZ ORTEGA, (véase, «La protección social de las situaciones de dependencia», En, GONZÁLEZ ORTEGA, S., (Coord.). Protección social de las personas dependientes. Madrid: La Ley, 2004, p. 41 y 43).

⁴² Varios estudios ponen de manifiesto que el número de cuidadores informales constituyen un sustrato muy numeroso que responde a un complejo y variado entramado de realidades y vicisitudes anexas, véase, como ejemplo, el estudio que, a tal efecto, se elaboró en la Comunidad Andaluza. (GARCÍA CALVENTE, M.M, MATEO RODRÍGUEZ, I; GUTIÉRREZ CUADRA, E: Cuidados y cuidadores en el sistema informal de salud. Investigación cuantitativa. Granada: Junta de Andalucía y EASP, 1999, 198 p.

⁴³ Se trata de una posibilidad que ya reconocía S. GONZÁLEZ ORTEGA («La protección social de las situaciones de dependencia», En, GONZÁLEZ ORTEGA, S., (Coord.). Protección social de las personas dependientes. Madrid: La Ley, 2004, p. 44).

⁴⁴ Véanse, por todos, BARRIOS BAUDOR,G.L., Prestaciones familiares por hijo a cargo. Pamplona: Aranzadi, 2001; GONZÁLEZ ORTEGA, S., (Dir.); Seguridad Social y familia. Madrid: La Ley, 1999.

⁴⁵ Véase, FARGAS FERNÁNDEZ, J., Análisis crítico del sistema español de pensiones no contributivas. Pamplona: Aranzadi, 2002, p. 299 y ss.

⁴⁶ Concepto originario de las políticas para la promoción de la igualdad de hombres y mujeres, pero que se puede extrapolar a otros ámbitos en los que la lógica derecho propio-derivado aparezca contrapuesta. Véase, por todos, VILLOTA, P. DE y FERRARI, I., La individualización de los derechos fiscales y sociales en España: un modelo alternativo. Madrid: Instituto de la Mujer, 2000, p. 27 y ss.).

⁴⁷ De hecho, el artículo 46.3 ET contempla el derecho de los trabajadores a un periodo de excedencia, de duración no superior a un año, salvo que se establezca por negociación colectiva, con la finalidad de «atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.»

⁴⁸ Posibilidad ésta ya reconocida por el ordenamiento español, que, en el art. 37.5º ET, establece el derecho del trabajador a una reducción de jornada en los supuestos en que tenga a su cuidado a un minusválido físico, psíquico o sensorial, o a un familiar hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad que el trabajador que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. Además, está prevista una modalidad específica de convenio especial para estos supuestos en el art. 21 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social.