La denominada prisión provisional 'atenuada' como manifestación de justicia terapéutica en el derecho español
| Autor | Pablo Grande Seara |
| Cargo del Autor | Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal |
| Páginas | 169-201 |
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CAPÍTULO VI
LA DENOMINADA PRISIÓN PROVISIONAL “ATENUADA”
COMO MANIFESTACIÓN DE JUSTICIA TERAPÉUTICA
EN EL DERECHO ESPAÑOL
Pablo Grande Seara
Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal
Universidad de Vigo
Sumario: 1. LA PRISIÓN PROVISIONAL “ATENUADA”: CONCEPTO Y NATURA-
LEZA JURÍDICA. 2. REGULACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL ATENUADA EN EL
DERECHO ESPAÑOL. 3. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PROVISIONAL ATENUA-
boni iuris. 3.1.2. El periculum in mora. 3.1.3. Resolución judicial motivada. 3.2. Presu-
de la enfermedad del investigado o encausado. 3.2.2. Por razón del tratamiento de desin-
toxicación o deshabituación a sustancias estupefacientes del investigado o encausado. 4.
RÉGIMEN DE CUMPLIMIENTO DE LA PRISIÓN PROVISIONAL ATENUADA. 5. CON-
CLUSIONES. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. LA PRISIÓN PROVISIONAL “ATENUADA”: CONCEPTO Y NATU-
RALEZA JURÍDICA
La prisión provisional o preventiva constituye la más restrictiva y severa
de las medidas cautelares personales previstas en nuestro sistema procesal
penal, por cuanto supone, en palabras de MORENO CATENA, “la más grave
intromisión que puede ejercer el poder estatal en la esfera de libertad del in-
dividuo sin que medie todavía una sentencia penal rme que la justique”1.
Consiste, como es sabido, en privar totalmente al investigado o encausado de
su derecho fundamental a la libertad ambulatoria durante la sustanciación
del proceso penal; y se materializa, por lo general, mediante su ingreso en un
centro penitenciario con el n de asegurar su presencia en el proceso o de evi-
tar su reiteración delictiva, la ocultación o destrucción de fuentes de prueba o
que actúe contra los bienes jurídicos de la víctima.
La prisión provisional se adopta cuando todavía no ha recaído una senten-
1 MORENO CATENA, Víctor, Derecho Procesal Penal (con Cortés Domínguez), Ti-
rant lo Blanch, 8ª edic., Valencia, 2017, pág. 321.
ESTHER PILLADO GONZÁLEZ (Dir:)
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cia condenatoria y, por tanto, el destinatario de la misma se encuentra ampa-
rado por el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En consecuen-
cia, debe ser una medida cautelar excepcional y subsidiaria, que únicamente
puede ser adoptada cuando objetivamente sea necesaria porque concurren
didas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales
puedan alcanzarse los mismos nes” que con ella (art. 502.2 LECrim)2. En
este sentido, la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2003,
de 24 de octubre, declara que “la excepcionalidad de la prisión provisional
signica que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general ha de ser la
libertad del imputado o acusado durante la pendencia del proceso penal y,
consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción. Por
tanto, no puede haber más supuestos de prisión provisional que los que la
ley de forma taxativa y razonablemente detallada prevea”.
Además, al decidir sobre tal medida, ya sea sobre su adopción, mante-
nimiento o prórroga, el juez debe atender al principio de proporcionalidad,
que implica que la prisión provisional solo es admisible para la consecución
de ciertos nes constitucionalmente legítimos que, según la jurisprudencia
del TC, son el de asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del
fallo, así como el de evitar el riesgo de reiteración delictiva3; y, además, exige
2 Conforme a la STC 30/2019, de 28 de febrero (RTC 2019/30), este principio de
excepcionalidad está vinculado al hecho de que en el proceso penal rigen los principios
de favor libertatis o de in dubio pro libertatis. “Por ello la interpretación y aplicación de
las normas reguladoras de la medida de prisión provisional “deben hacerse con carácter
restrictivo y a favor del derecho fundamental que tales normas restringen, lo cual ha de
conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de
libertad” (SSTC 88/1988, de 9 de mayo (RTC 1988/88); 98/2002, de 29 de abril (RTC
2002/98) y 95/2007, de 7 de mayo (RTC 2007/95). El principio deriva asimismo de la
naturaleza subsidiaria de ese instituto, pues su carácter extraordinario impide que pue-
da ser aplicado en supuestos en los que mediante medidas alternativas menos onerosas
puede alcanzarse el propósito perseguido, tal y como se deriva del apartado 6 de las
Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, adop-
tadas por la Asamblea General en su Resolución núm. 45/110, de 14 de diciembre de
1990 (Reglas de Tokio). Dicho principio, acogido expresamente por el legislador en el art.
502.2 LECrim, obliga al intérprete a realizar un juicio que trasciende de la mera cons-
tatación de la concurrencia de los requisitos legales, pues aquél también deberá escrutar
si la legítima nalidad que persigue puede lograrse a través de una medida alternativa”.
3 Vid., entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio (RTC 1995/128); 47/2000, de 17
de febrero (RTC 2000/47) y 30/2019, de 28 de febrero (RTC 2019/30).
HACIA UN PROCESO PENAL MÁS REPARADOR Y RESOCIALIZADOR
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que el sacricio que supone para la libertad del investigado o encausado sea
razonable en comparación con la importancia del n de la medida. Por ello,
a la hora de adoptar tales decisiones, el juez habrá de tener en cuenta la re-
percusión que la medida puede tener en el investigado o encausado, tomando
en consideración sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones,
así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta (art. 502.3 LECrim).
En denitiva, antes de adoptar esta medida cautelar, el juez debe realizar
un triple juicio: a) el juicio de idoneidad, es decir, si la prisión provisional
contribuye a alcanzar el n propuesto, que ha de ser alguno de los legalmente
previstos; b) el juicio de necesidad, esto es, valorar si tal medida es necesa-
ria porque no existe otra menos gravosa para los derechos del investigado, a
través de la cual pueda alcanzarse el mismo n; y, c) el juicio de proporciona-
lidad, que supone valorar si es una medida ponderada porque la restricción
que supone para la libertad del investigado es razonable en atención al n que
se persigue con ella.
Como hemos apuntado, por lo general, la prisión provisional se materia-
liza o se cumple mediante el ingreso del preso en un centro penitenciario.
puede acordar una modalidad de cumplimiento extracarcelario de la prisión
provisional; es la denominada prisión provisional atenuada.
Se trata de una medida cautelar personal penal consistente en imponer de
modo coactivo al investigado o encausado la obligación de permanecer en su
propio domicilio o, en su caso, en un centro de desintoxicación o deshabitua-
ción a sustancias estupefacientes, con el n de asegurar su sujeción al proceso
penal, pero evitando su ingreso en un centro penitenciario cuando concurran
las circunstancias legalmente previstas4.
Si bien han surgido algunas voces que deenden su naturaleza de medida
cautelar personal alternativa a la prisión provisional5, la doctrina mayoritaria
4 Vid., DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, “La nueva prisión atenuada domicilia-
ria ¿una alternativa a la prisión provisional ordinaria?”, Diario La Ley, núm. 6148, 16 de
diciembre de 2004, Ref. 2499/2004, pág. 2 (https://laleydigital.laley.es/) (Consultado el
07/03/2019).
5 Vid., GUTIÉRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La prisión
provisional, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 200; A este respecto, PORTAL
MANRUBIA (“La viabilidad de la prisión atenuada en el proceso penal”, Revista Aranzadi
Doctrinal, núm. 4/2010, Ref. BIB 2010/1122, págs. 2 y 3 (http://aranzadi.aranzadidigital.
es/) (Consultado el 01/03/2019), señala que la prisión atenuada no es equiparable a la
prisión provisional porque al imputado no se le interrumpe su derecho fundamental a
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