STS, 21 de Octubre de 2003

PonenteD. Juan Antonio Xiol Ríos
ECLIES:TS:2003:6471
Número de Recurso3643/2000
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución21 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 3643/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de Parque de Atracciones del Tibidabo S.A., contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14 de marzo de 2000 en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso número 153/2000. Habiendo comparecido en calidad de recurridos el procurador D. Ignacio Argos Linares y el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación respectivamente de GRANDIGNAN PLACE S.L. y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó auto el 14 de marzo de 2000, cuya parte dispositiva dice:

La Sala acuerda: no haber lugar a la adopción de las medidas cautelares interesadas de suspensión de la ejecución del acto impugnado en los términos fundamentados

.

El auto se funda, en síntesis, en lo siguiente:

No se ha acreditado que la ejecución del acto impugnado (acto de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de subasta de determinados bienes inmuebles pertenecientes a la recurrente) cause perjuicios de difícil reparación ni que provoque la pérdida de la finalidad de legítima del recurso contencioso-administrativo.

No se pretende la suspensión del acto de subasta, sino la paralización de los efectos perjudiciales que provoca la ejecución de actos posteriores consistentes en la transferencia de dichos bienes susceptibles de ser impugnados de forma autónoma, que exceden del ámbito objetivo que delimita el recurso contencioso-administrativo.

Como señala el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, después del acto de subasta se produjo la adjudicación provisional de los bienes en favor de una sociedad, la cual, en uso del derecho a la reserva de cesión, los cedió el 2 de febrero de 2000 [quiere decir el 28 de enero de 2000] a otra sociedad y ha accedido a la titularidad de los bienes la propia Tesorería General de la Seguridad Social, al ejercer el derecho de tanteo por acuerdo de 10 de febrero de 2000 y procedió a su posterior enajenación a una Corporación pública de ámbito local.

La solicitud de suspensión incurre en desviación procesal. No se respeta el principio de congruencia con el acto administrativo impugnado respecto del objeto que delimita el ámbito del recurso contencioso administrativo. La petición de suspensión se refiere a actos de enajenación de la Tesorería en su posición de propietario legítimo de los bienes inmuebles, cuya tutela jurisdiccional no queda amparada en la normativa que regula la recaudación del sistema de recursos de la Seguridad Social en vía administrativa.

Procede desestimar la petición de dejar en suspenso la eficacia de las enajenaciones y que se ordene a la Dirección Provincial que se abstenga de llevar a cabo actuaciones ejecutivas, pues existe una escisión entre la posición que ejerce la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social en su actuación de Administración encargada de ejecutar los bienes de los deudores de la Seguridad Social y la que tiene encomendada de gestión del patrimonio de la Seguridad Social, pues constituyen títulos diferenciados de aplicación de competencias administrativas, como se desprende de los artículos 18 y 83 de la Ley de la Segunda Social (Real Decreto Legislativo 1/1999, el 20 de junio).

Procede asimismo desestimar la pretensión de anotación en el Registro de la Propiedad de la enajenación mediante subasta de las referidas fincas [quiere decir del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra dicha enajenación], pues no viene propiciado por la consecución de intereses públicos ni se fundamenta en la concurrencia de un peligro grave para el derecho cuya protección se demanda.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Parque de Atracciones del Tibidabo, S. A. se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

  1. Motivo primero y único

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción de los artículos 130 y 133 de la misma.

La jurisprudencia concede la suspensión de la ejecutividad de la subasta al considerar que los perjuicios que se ocasionarían son de difícil reparación y determinan la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Cita el auto del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1996 y los autos del Tribunal Constitucional 360/1983, de 20 de julio, 181/1990, de 23 de abril y 393/1985, de 12 de junio.

El auto del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1988 establece que el cierre de un establecimiento mercantil comporta repercusiones económicas y laborales de difícil o imposible reparación que justifican la suspensión de la ejecutividad del acto. En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1993, 8 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1994 y 19 de septiembre de 1994 y autos de 15 de diciembre de 1994, 28 de septiembre de 1994 y 3 de mayo de 1994.

En el caso examinado las circunstancias son idénticas a las planteadas en los casos resueltos por el Tribunal supremo y por el Tribunal Constitucional.

En la subasta no constan los títulos ejecutivos, las providencias de apremio y la providencia de embargo. En su desarrollo se ha infringido; el artículo 149.4 del Reglamento de esta Recaudación de la Seguridad Social, pues no se ha concluido la subasta cuando fue cubierta la deuda con la adjudicación del primer lote; el artículo 139.2 del Reglamento, al concurrir errores en la determinación del tipo de subasta en primera licitación; los artículos 141 y 142 del Reglamento por no observarse el orden de prelación en las enajenaciones de bienes embargados; el artículo 111 de la Ley Hipotecaria al haberse ejecutado conjuntamente una finca registral determinada con bienes muebles sin que existiera extensión de la hipoteca sobre dichos bienes; el artículo 149.4 del Reglamento al haberse celebrado la tercera licitación a continuación de la primera y segunda y no en otra fecha; el artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 (Ley de la Seguridad Social), pues las actuaciones de la Tesorería han ido encaminadas directamente a obtener un lucro mercantil prohibido.

Consta acreditado que la ejecución de la subasta originaría daños de reparación imposible o difícil mediante prueba indiciaria, tal como exige la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de abril de 1999.

Los daños irreparables que se producirían para la recurrente son los siguientes: Despido de setenta empleados fijos. Despido de trabajadores temporales, que en los meses de septiembre a diciembre y de abril al mayo alcanzan el número de 141 y a 221 trabajadores en los meses de junio a agosto. Estos hechos se acreditaron mediante aportación de boletín de cotización a la Seguridad Social y la relación nominal de trabajadores del mes de diciembre del 1999 y agosto de 1999. Desaparición y liquidación de la compañía, puesto que los bienes constituyen la práctica totalidad del inmovilizado material de la misma. Descapitalización de la compañía. Los bienes subastados se han adjudicado por 791 547 262 pesetas con la intención de enajenarlos al Ayuntamiento por 1 748 724 190 pesetas, por lo que la subasta ha sido empleada por la Tesorería para apropiarse de unos bienes por un precio notoriamente inferior al de mercado.

Los daños y perjuicios alegados por la recurrente ante el Tribunal Superior no han merecido una sola línea de análisis por parte de dicho Tribunal. No es de recibo afirmar que lo que la recurrente pretende es que la Administración eluda sus obligaciones y no continúe el procedimiento recaudatorio. Las medidas cautelares se adoptan para que el recurso no se vea frustrado cuando se alcance una resolución cuya aplicación sea imposible por el efecto de la ejecución del acto impugnado. Lo que se cuestiona es si procede la anotación del recurso y la suspensión de la eficacia de un acto administrativo ilícito cuando su ejecutividad supondrá el despido de trabajadores, el cierre y liquidación de recurrente y la descapitalización de la misma.

No puede aceptarse la argumentación del Tribunal sobre la falta de congruencia y la desviación procesal.

La petición de medidas cautelares estaba delimitada en el suplico del escrito donde se solicitaba dejar en suspenso la eficacia de la enajenación mediante subasta de las fincas registrales y ordenando la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad.

El acto impugnado es la subasta y lo que se pretende suspender es la eficacia o ejecutividad de la misma o, en términos del Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social, la enajenación mediante subasta. Existe adecuación entre los pretendido y el acto administrativo impugnado.

Evidentemente, la suspensión de la subasta conlleva la suspensión de los actos de ejecución posteriores que pudieran llevarse a cabo, pero ello no significa que el objeto de la petición formulada sea un acto de enajenación de la Tesorería en su posición del propietario de los bienes inmuebles adjudicados.

El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo tuvo entrada en el Tribunal Superior el 18 de febrero de 2000, mientras que el convenio entre la Tesorería y el Ayuntamiento se produjo el 22 de febrero de 2000. El Tribunal a quo identifica erróneamente los efectos de la ejecución cuya suspensión se solicita con el objeto sobre el que recae la petición de suspensión. Se insta la suspensión de la subasta y el efecto que tiene la suspensión es la paralización de los actos posteriores que traen causa directamente de la misma.

El Tribunal transforma la petición realizada en otra distinta y, lo que es más grave, convierte la transformación operada por el mismo en motivo para desestimar la petición de medidas cautelares. Ello constituye un error patente de interpretación jurídica de artículo 130 la Ley 29/1998.

La suspensión de la subasta no afecta al interés general, ya que la Tesorería tiene asegurado el pago de la deuda contraída con los bienes embargados a la actora. La paralización de la eficacia de la subasta sólo acarrea daños y perjuicios a la recurrente, mientras que los intereses de la Tesorería se encuentran totalmente garantizados al disponer de unos bienes cuyo valor de mercado dobla con creces el de la deuda que se pretende recaudar.

Si el Tribunal estima finalmente que la subasta ha sido correcta podrá disponer de tales bienes y asignarlos sin traba alguna. Ahora bien, si no se concede la suspensión y se declara nula la subasta la recurrente nunca podrá recuperar los bienes y desarrollar la actividad económica que constituye su objeto social y que es la gestión del parque de atracciones.

Este es el criterio seguido por el tribunal Constitucional en el auto 393/1985, de 12 de junio. En él se considera que no procede la prestación del afianzamiento porque al estar embargados los bienes el embargo es adecuada garantía. En el mismo sentido, el auto del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1996.

Se solicitó también la anotación preventiva en virtud de artículo 129.1 de la ley 29/1998.

No se produce perjuicio al interés público con dicha anotación de la interposición de recurso contencioso-administrativo. En cambio para la recurrente si obtiene una resolución favorable se produce un grave perjuicio, ya que no podrá oponer los acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias frente a terceros adquirentes de los bienes mientras se sustancia el recurso contencioso a tenor del artículo 37 de la Ley Hipotecaria.

El Tribunal Superior afirma la falta de concurrencia de un peligro grave sin motivación alguna.

Termina solicitando que se case el auto recurrido declarándolo nulo y sin efecto y, como reconocimiento de una situación jurídica individualizada que se declare la procedencia de la suspensión de la ejecución de la subasta y de la anotación preventiva en los Registros de la Propiedad núm. 11 y 6 de Barcelona de la interposición del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El recurso es inadmisible, pues aunque la cifra por la que se efectuó la subasta impugnada de la de 791 547 262 pesetas, al tratarse de un acto de gestión recaudatoria de la Seguridad Social, el cómputo ha de efectuarse de forma mensual, por lo que no alcanza los 25 millones de pesetas.

El único acto recurrido es la subasta. El recurso no puede referirse a cualquier otro acto posterior. Las medidas cautelares denegadas por el auto recurrido han de ser examinadas desde el punto de vista del acto recurrido, que no es otro que la subasta.

Las medidas cautelares son improcedentes porque carecen de toda justificación, ya que ningún perjuicio se causa a la recurrente por la falta de paralización de la ejecución de la subasta, habida cuenta de que la anulación de la misma sólo implicaría su repetición, pero no el levantamiento del embargo de los bienes.

El auto razona que no se pretende la suspensión de la subasta por alegaciones de defectos o irregularidades formales producidas en su tramitación, sino la paralización de los efectos perjudiciales que provoca la ejecución de actos posteriores.

Debe descartarse la apariencia de buen derecho en la impugnación de la subasta recurrida.

Como subraya el auto, el recurrente no fundamenta su recurso y petición de suspensión en defectos formales o materiales de la subasta. La recurrente no recurrió la providencia de apremio.

Teniendo en cuenta el perjuicio que supondría para la Administración la paralización de la ejecutividad, la recurrente habrá de prestar caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios. Teniendo en cuenta que el importe de la cantidad reclamada ascendía a casi 800 millones de pesetas, el tiempo de tramitación del recurso y la paralización de la acción recaudatoria, se considera que dicha caución habría de ser suficiente para responder de una cantidad no inferior a dos mil millones de pesetas, como exige el artículo 133 de la Ley 29/1998.

Los posibles daños, no demostrados, que se produjeran a la recurrente serían fácilmente reparables mediante la indemnización que en su caso habría de pagar la Tesorería. El decir, no serían daños irreparables.

La alusión al despido de los trabajadores es gratuita, pues la adjudicación de los inmuebles no implica el despido automático. En cualquier caso, de producirse el despido, la anulación de la subasta permitiría su reingreso en la empresa y la indemnización económica de los daños que se demostrasen producidos. Y ello sin perjuicio de la celebración de la nueva subasta como consecuencia de la continuación de la vía de apremio.

Las alusiones a la desaparición, liquidación y descapitalización resultan infundadas por falta de pruebas.

La verdadera intención de la recurrente, que incurre en desviación del objeto de su petición, no es impugnar la subasta, sino los actos posteriores, los cuales quedan fuera del ámbito del recurso. En el escrito, al aludir a la descapitalización de la compañía, la recurrente fundamenta su recurso en el derecho de tanteo de los bienes subastados, cuestión que es totalmente extraña al recurso contencioso-administrativo.

Termina solicitando que se dicte resolución declarando no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Gradignan Place, S. L. se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La parte que presenta el escrito, que resultó ser la adjudicataria de la totalidad de los bienes subastados, excepto una finca, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto administrativo de ejercicio del presunto derecho de tanteo por parte de la recurrida, el cual se tramita ante el Tribunal Superior.

No estamos ante un supuesto de subasta nula, sino que el acto que no respetó la legalidad vigente fue el posterior de adjudicación de las fincas por la Tesorería en ejercicio de un presunto derecho de tanteo. El único supuesto previsto en la legislación es aquel en gestión directa en que una vez transcurrido el plazo para realizar ofertas por postores ninguna de ellas cubre la deuda y, además, el bien objeto de ejecución podría cubrir una necesidad de la Tesorería.

Los representantes del Ayuntamiento sabían de la existencia de la subasta y no concurrieron a ella porque tenían previsto que la Tesorería ejercitaría el pretendido derecho de tanteo.

Además del recurso interpuesto por la recurrente contra la subasta existen tres recursos más, dos a instancia de los trabajadores y accionistas de Gran Tibidabo y uno a instancia de un acreedor.

La Tesorería no puede tener ningún tipo del lucro mercantil, por obedecer su existencia a la finalidad recaudatoria del cobro de las aportaciones de la Seguridad Social. Por otra parte, si el Parque de Atracciones es calificado por el Ayuntamiento como de especial protección, interés cultural y estratégico en la ciudad debería haber abierto un expediente expropiatorio.

Todas las consideraciones de la recurrente y los otros recurrentes deberían haberse realizado en el seno del recurso contencioso-administrativo contra el acto de ejercicio del derecho de tanteo, por ser el mismo el verdadero acto ilegal y no contra el acto de subasta, que se realizó en estricto cumplimiento de la legalidad, pues los recursos contra la subasta se fundan en aspectos anteriores o posteriores a la misma.

Es improcedente estimar la suspensión de una subasta realizada conforme a la legalidad.

No existe identidad entre la pretensión anulatoria y el objeto de recurso, como señala la recurrente y ya indicó en vía administrativa la Tesorería.

Debe señalarse que el Ayuntamiento, firmó un convenio de venta con la Tesorería a raíz del ejercicio del pretendido derecho de tanteo y desde entonces ha explotado el parque de atracciones sin cancelar la deuda con la recurrente ni con la Tesorería ni se ha establecido con claridad el destino de los ingresos de explotación.

La medida cautelar que podría haber solicitado la recurrente en caso de considerar que los bienes ejecutados algún día volverían a ser de su propiedad sería del tipo que permitieran controlar los ingresos y gastos de explotación del parque durante el tiempo que hubiera estado en manos del consistorio o de la sociedad municipal de aparcamientos a la que el mismo ha cedido la explotación. La parte hace expresa reserva del derecho a la liquidación. Y de que se reconozca su derecho de propiedad desde la adjudicación, abriéndose la oportuna pieza de restitución de los frutos y rentas indebidamente percibidas por el Ayuntamiento.

La parte no comparte la opinión de la recurrente de que el artículo 37 de la Ley Hipotecaria impida oponer el resultado de los recursos sub iudice a quien resulte ser el titular de los bienes al momento de dictar sentencia si no se inscribe la anotación preventiva interesada, puesto que la regulación contenida en dicho precepto se refiere al tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley. En el caso de autos el Ayuntamiento conoce perfectamente la existencia de todos y cada uno de los recursos, por lo que no reúne los requisitos del tercero hipotecario.

En cualquier caso el artículo 37 no se refiere a acciones revocatorias y resolutorias que no se darían en el caso de autos, porque en el propio ámbito contencioso-administrativo se fija el alcance que los actos posteriores que quedan anulados sin tener que acudir a un procedimiento declarativo en la vía civil y se establece una excepción a dicha imposibilidad del derecho a oponer al señalar que las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores no asisten a éstos cuando hubieran sido cómplices en el fraude, lo que se aplicaría a Ayuntamiento de Barcelona.

Por consiguiente se considera que no existen motivos suficientemente probados para estimar la medida cautelar interesada de suspensión de la subasta. No guarda ninguna relación el hecho de que quizá los trabajadores de la afectada pudieran perder sus puestos de trabajo, pues aun cuando es la consecuencia que se da en muchas ejecuciones, quiebras y liquidaciones de empresas, ello no convierte en ilegal a la subasta y la situación laboral de las personas no tiene su causa en la acción instada por un acreedor, sino que en todo caso se debe a causas internas de la administración del negocio u otras que tampoco se solucionarían definitivamente con la medida cautelar.

Termina solicitando que se dice sentencia desestimatoria del recurso de casación con imposición de las costas causadas a la recurrente.

QUINTO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 15 de octubre de 2003, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Parque de Atracciones del Tibidabo, S. A. contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 14 de marzo de 2000 (en el recurso contencioso-administrativo 153/2000 contra la enajenación por subasta celebrada el 27 de enero de 2000 en la sede de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Barcelona de bienes inmuebles), por el que se acuerda no haber lugar a la adopción de las medidas cautelares interesadas (suspensión de la efectividad de la enajenación mediante subasta de los bienes inmuebles adquiridos por tanteo por la Tesorería, ordenando a dicho organismo que se abstenga de realizar actos ejecutivos, y la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo).

SEGUNDO

El auto se funda, muy en esencia, en que no se ha acreditado que la ejecución del acto impugnado provoque la pérdida de la finalidad de legítima del recurso contencioso- administrativo, pues:

  1. No se pretende la suspensión del acto de subasta, sino de la posterior transferencia de dichos bienes por la Tesorería -que los adquirió mediante el ejercicio del derecho de tanteo de un tercero al que fueron cedidos por el adjudicatario- a una Corporación local.

  2. Estos actos son susceptibles de ser impugnados separadamente y exceden del ámbito objetivo del recurso contencioso-administrativo.

  3. Procede asimismo desestimar la pretensión de anotación en el Registro de la Propiedad del recurso contencioso-administrativo contra la enajenación mediante subasta de las referidas fincas, pues no lo exigen intereses públicos ni existe peligro grave para el derecho afectado.

TERCERO

En el motivo primero y único se alega, entre otros extremos, que:

  1. El acto impugnado es la subasta y lo que se pretende suspender es la eficacia o ejecutividad de la misma, la cual conlleva la suspensión de los actos de ejecución posteriores que pudieran llevarse a cabo. Esto no significa que el objeto del recurso interpuesto sea un acto de enajenación.

  2. No produce perjuicio al interés público la anotación registral de la interposición de recurso contencioso-administrativo. En cambio para la recurrente, si obtiene una resolución favorable, se produce un grave perjuicio, ya que no podrá oponer las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias frente a terceros adquirentes. El Tribunal Superior afirma la falta de concurrencia de un peligro grave sin motivación alguna.

El motivo debe ser estimado, si bien, como se verá, debe resolverse la petición de medidas cautelares deducida en la instancia con carácter desestimatorio.

CUARTO

El carácter innominado de las medidas cautelares autorizadas por la Ley 29/1998 permite que puedan adoptarse cualesquiera disposiciones de orden cautelar que sean proporcionadamente adecuadas al fin de garantizar la efectividad de la sentencia dictada (artículo 129.1), aun cuando no se trate de la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

En el caso examinado la parte recurrente solicita que se deje en suspenso la eficacia de la enajenación mediante subasta de determinadas fincas registrales «ordenando a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Barcelona que se abstenga de llevar a cabo actuaciones ejecutivas, comunicándose dicha orden por el medio más rápido posible -telefax, telegrama, etc.-». Esto supone implícitamente la imposibilidad de realizar actos por parte de la Tesorería que consoliden la realización del valor económico de los bienes y la enajenación a terceros producto de la subasta.

La garantía de la efectividad de la sentencia anulatoria de la subasta puede comprender a priori la suspensión de los actos posteriores de enajenación de los bienes adjudicados, pues no cabe excluir que los mismos puedan contribuir a la consolidación de los efectos de la subasta. La parte recurrente concreta la existencia de perjuicios irreversibles inherentes a la consumación de las enajenaciones a terceros alegando las consecuencias económicas y laborales de la privación de la posesión y la consolidación de la infravaloración de los bienes adjudicados y alega que la misma depende de actos de la Tesorería. Las sucesivas transmisiones -especialmente si, como alega sin oposición la parte recurrente, se halla en posesión de los bienes- son los actos en los que puede concretarse la irreversibilidad de la situación determinante de la necesidad de una tutela cautelar de los derechos de la entidad sujeta a la ejecución.

QUINTO

No resulta adecuada a esta interpretación la realizada por el auto impugnado. En su motivación se afirma inicialmente que no se ha acreditado que la ejecución del acto comporte perjuicios irreparables o la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Esta afirmación se concreta únicamente en el sentido de que la posterior transferencia de los bienes adjudicados en la subasta y adquiridos mediante tanteo por la Tesorería excede del ámbito objetivo del recurso contencioso- administrativo por ser susceptible de ser impugnada separadamente.

La tutela cautelar solicitada no está en función de la posible anulación de transferencias posteriores a la subasta realizada por la Tesorería, sino de la posible anulación de la subasta, acto impugnado alegando irregularidades en su realización. La efectividad de dicha subasta constituye el antecedente necesario de la adjudicación y de las enajenaciones o actos de disposición posteriores. En consecuencia, no puede excluirse por razones procesales que la medida solicitada -independientemente de su justificación y procedencia- guarde relación con la efectividad del acto cuya anulación se solicita. No es menester por principio que la suspensión de las transmisiones que deriven de la subasta en las que tome parte la Tesorería como Administración pública se conecte a la impugnación de cada una de ellas, frente a las cuales no podrían hacerse valer los motivos de nulidad esgrimidos frente a la subasta.

No cabe, asimilar, en efecto, el ámbito objetivo del recurso contencioso-administrativo con el alcance de las medidas necesarias para garantizar la ejecución efectiva de la sentencia. Éstas, siempre que guarden la debida proporción, pueden exceder de aquel ámbito objetivo. La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, permite solicitar la nulidad de pleno Derecho de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento (artículo 103.4), aun cuando excedan del ámbito del proceso y sean susceptibles de impugnación separada.

SEXTO

La procedencia de la segunda de las medidas cautelares solicitadas (la anotación preventiva registral del recurso contencioso-administrativo) debe discernirse en aplicación del artículo 42 de la Ley Hipotecaria. La referencia genérica de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa a la posible adopción de medidas cautelares debe entenderse también como una remisión a las leyes que contemplan medidas específicas, en cuanto puedan considerarse expresión de los criterios de periculum in mora [peligro propio del retraso] y fumus boni iuris [aroma de buen derecho] contemplados en la Ley de la Jurisdicción como fundamento sustantivo de tales medidas.

En el caso examinado la anotación preventiva solicitada debe entenderse subordinada al éxito de la medida solicitada en primer lugar, pues no puede fundarse en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, salvo que se acordase, en determinados términos, la medida cautelar inicialmente promovida, pues ello podría equivaler a haberse obtenido en juicio ordinario «providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles» (número 4º).

El auto impugnado adopta un enfoque no ajustado a esta interpretación, pues declara, como fundamento de la improcedencia de la anotación, que no viene propiciada por la consecución de intereses públicos ni se fundamenta en la concurrencia de un peligro grave para el derecho cuya protección se demanda, pero no examina los criterios fijados por la Ley Hipotecaria.

SÉPTIMO

El artículo 95.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 88.1 d) de la citada Ley, además de casar la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate. Esto comporta, dentro de los límites de la cuestión litigiosa tal como ha quedado configurada en el recurso de casación, pero al margen de los cauces reglados de impugnación por motivos jurídicos propios de este recurso, el examen pleno de las pretensiones de las partes con la consiguiente valoración de la prueba realizada.

Los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción obligan a decidir sobre la procedencia de las medidas solicitadas teniendo en cuenta la valoración de los intereses en conflicto, la concurrencia de los requisitos consistentes en el periculum in mora, con especial consideración de la utilidad de las medidas solicitadas para conseguir el fin perseguido de asegurar la efectividad de una eventual sentencia que pronunciara la nulidad de la subasta (artículo 130), el fumus boni iuris (arg., artículo 130.1, en relación con la finalidad propia de la medida cautelar, e, indirectamente, artículos 132.2, y 136.1) y, en el presente caso, el recíproco condicionamiento de las dos medidas solicitadas.

OCTAVO

Esta Sala considera que no se ha justificado debidamente ninguno de ambos extremos. En la pieza separada de medidas cautelares -único elemento del que esta Sala dispone- la parte recurrente no ha solicitado prueba alguna. La documental aportada parece en principio por sí misma -aun reconociendo la procedencia de no exigir una prueba plena sobre el periculum in mora, impropia a tenor de la naturaleza provisional de las medidas cautelares- insuficiente para poner de manifiesto la realidad de los graves perjuicios que se invocan y su conexión causal con la efectividad de la subasta celebrada. En efecto, no resulta suficientemente justificado que las enajenaciones previsibles comporten una privación de la posesión del bien subastado (dado que únicamente se aportan datos concluyentes sobre los trabajadores al servicio de la empresa y las características económicas de ésta). Aun admitiéndolo así, no queda justificado que esta privación y la consiguiente cesación de la actividad de la empresa esté directamente vinculada a la ejecución de la adjudicación llevada a cabo en la subasta, puesto que los bienes adjudicados pasaron a la posesión de una tercera sociedad, comparecida en el proceso, y luego a la Tesorería, antes de que se presentara la solicitud de medidas cautelares provisionalísimas, luego examinadas en un incidente ordinario. En aquel momento debe entenderse que se habían consumado ya los efectos de la transferencia a terceros a los que la sociedad recurrente vincula los perjuicios que pretende evitar. Los posteriores avatares de transmisiones sucesivas aparecen como un efecto de la ejecución de la subasta sustancialmente distinto del que resulta de la primera transmisión posterior a la adjudicación frente a la que la recurrente no reaccionó a tiempo en su solicitud de tutela cautelar.

Por otra parte, la procedencia de la medida cautelar debe ser enjuiciada atendiendo a la existencia o no de fumus boni iuris. La parte recurrente alega diversas y numerosas infracciones en la subasta celebrada, pero de los escasos datos que resultan de la pieza separada no resulta una mínima apariencia de buen Derecho ni aparece suficientemente justificada la admisibilidad del recurso - rechazada por la parte recurrida-.

En cuanto a la anotación preventiva de demanda solicitada, procede desestimar también dicha medida cautelar, por las razones esgrimidas al resolver los motivos de casación.

Naturalmente, estas apreciaciones no obstan a que la parte recurrente pueda hacer uso, sin concurren los requisitos para ello, en este u otro proceso, de su derecho a solicitar una medida cautelar de alcance distinto de la solicitada, o reproducir su petición si estima que se han modificado las circunstancias de hecho concurrentes.

Procede, de conformidad con lo razonado, en la pieza de medidas cautelares seguida en el recurso contencioso-administrativo 153/2000 interpuesto por Parque de Atracciones del Tibidabo, S. A. contra la enajenación por subasta celebrada el 27 de enero de 2000 en la sede de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Barcelona de bienes inmuebles en procedimiento de ejecución por deudas a la Seguridad Social, declarar no haber lugar a la adopción de las medidas cautelares interesadas de suspensión de la ejecución del acto impugnado en los términos de la solicitud formulada.

NOVENO

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que la parte recurrente haya sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Parque de Atracciones del Tibidabo, S. A. contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 14 de marzo de 2000, cuya parte dispositiva dice:

La Sala acuerda: no haber lugar a la adopción de las medidas cautelares interesadas de suspensión de la ejecución del acto impugnado en los términos fundamentados

.

Casamos y anulamos el expresado auto, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

En su lugar, en la pieza de medidas cautelares seguida en el recurso contencioso-administrativo 153/2000 interpuesto por Parque de Atracciones del Tibidabo, S. A. contra la enajenación por subasta celebrada el 27 de enero de 2000 en la sede de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Barcelona de bienes inmuebles en procedimiento de ejecución por deudas a la Seguridad Social, declaramos no haber lugar a la adopción de las medidas cautelares interesadas de suspensión de la ejecución del acto impugnado en los términos de la solicitud formulada.

No ha lugar a imponer las costas causadas en el incidente o trámite en que se ha dictado el auto recurrido. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.

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