STS, 21 de Abril de 2003
| Ponente | D. Fernando Cid Fontán |
| ECLI | ES:TS:2003:2743 |
| Número de Recurso | 7290/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil tres.
En el recurso de casación nº 7290/1997, interpuesto por el Procurador D. Antonio Mª. Alvarez- Buylla Ballesteros, con la asistencia de Letrado, en nombre y representación de BAYER, A.G., contra la sentencia nº 505 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso- administrativo nº 221/1996 con fecha 7 de mayo de 1997, sobre denegación de la marca internacional nº 606.945 "ENDURO", clase 5ª; no habiendo comparecido parte recurrida.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia nº 505 de fecha 7 de mayo de 1997, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por BAYER, A.G. contra resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 1 de marzo y 16 de octubre de 1995, ésta última en reposición que denegaron la inscripción registral de la marca internacional nº 606.945 "ENDURO", clase 5ª, "preparaciones para destruir hierbas y animales dañinos, insecticidas, fungicidas y herbicidas". Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de BAYER, A.G. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 10 de julio de 1997, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 18 de septiembre de 1997, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso casando la sentencia recurrida y dictando otra en la que se declare que fueron contrarias a derecho las resoluciones que denegaron la inscripción de la marca internacional nº 606.945, confirmadas por la sentencia ahora recurrida, y se acuerde la concesión de inscripción de dicha marca.
El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 26 de marzo de 1998, en la cual se hizo constar que no había comparecido parte recurrida, quedando los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno les corresponda.
Por providencia de fecha 12 de febrero de 2003, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de abril de 2003, fecha en que tuvo lugar el acto.
El recurrente articula dos motivos de casación al amparo del Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional; el primero, porque la sentencia recurrida infringe por inaplicación y por interpretación errónea del Art. 12.2 de la Ley de Marcas 32/1988 y Art. 24 de la Constitución, y jurisprudencia de la Sala relativa a dicho artículo; el segundo por infracción del Art. 12.1 a) de la Ley de Marcas 32/1988.
En el primer motivo de casación articulado por el recurrente, alega que la sentencia de instancia establece que el único obstáculo que existe para impedir la inscripción de la marca internacional nº 606.945 "ENDURO", lo constituye la marca "ENDURON" nº 239.404, dado que la otra marca opuesta "ENDURA", nº 597.216, ha prestado su consentimiento y es eficaz, incurriendo la sentencia en el evidente error de considerar único obstáculo de la marca aspirante a la marca "ENDURON", sin tener en cuenta que con fecha 19 de octubre de 1995, presentó también ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, una declaración de consentimiento de fecha 28 de septiembre de 1995 de la compañía ABBOTT, A.G. propietaria de la marca internacional nº 239.404 "ENDURON", autorizando el uso y registro en España de la marca internacional "ENDURO" nº 606.945, en favor de BAYER, A.G., circunstancia que ha provocado por parte de la sentencia una grave indefensión al recurrente. La tesis del recurrente no puede ser aceptada por esta Sala, pues se trata de una cuestión nueva no planteada en primera instancia, y que de ningún modo puede servir para formular un motivo de casación en cuanto que el objeto de este recurso es estudiar y resolver los posibles errores in procedendo o in iudicando cometidos por la Sala de instancia, mediante la articulación de los motivos de casación taxativamente señalados en la Ley. Por ello no se puede criticar la sentencia recurrida atribuyéndole un error que no cometió, dado que en la demanda jurisdiccional planteada en el recurso contencioso-administrativo nº 221/1996, el recurrente, BAYER, A.G., establece que la litis queda centrada en la discusión de si la marca internacional nº 606.945 "ENDURO" de mi mandante es compatible con la marca nº 239.404 "ENDURON", puesto que la otra marca oponente "ENDURA" nº 597.216, propiedad de la compañía alemana SHOFU DENTAL, G.M.B.H., ha prestado su consentimiento. No ofrece pues la menor duda, pues así se deduce de la demanda, que el recurrente BAYER, A.G., en ningún momento alegó en primera instancia el consentimiento de la marcan "ENDURON" nº 239.404, y en consecuencia, de conformidad con la pretensión planteada por el recurrente, la Sala de instancia resolvió el recurso dentro de la pretensión planteada, que no era otra que la compatibilidad o no de las marcas "ENDURO" y "ENDURON". De la simple expresión de hechos que el recurrente hace en su primer motivo de casación, se desprende que BAYER, A.G., pudo presentar el consentimiento de ABBOTT AG, marca 239.404, ante la Oficina Española de Patentes y Marcas el 19 de diciembre de 1995, es decir, después de la resolución del recurso de reposición de fecha 16 de octubre de 1995, y como consecuencia de ello, no fue tenido en cuenta por la Oficina del Registro, mas culpa exclusiva suya fue que ello no se hacía constar en la demanda de primera instancia y volver a plantear en vía jurisdiccional tal cuestión, más lo cierto es que omitió cualquier referencia a dicha cuestión y por ello la sentencia recurrida no pudo tenerlo en cuenta y no pudo incurrir en ninguna omisión u olvido, pues solamente la omisión se debe a la culpa exclusiva del recurrente, que es quien debe soportar las consecuencias de tal olvido, sin que sea posible plantear en vía casacional una cuestión no planteada en primera instancia. Procede por tanto la desestimación del motivo examinado.
En el segundo motivo de casación alega el recurrente que la sentencia de instancia incurre en infracción del Art. 12.1 a) de la Ley de Marcas 32/1988 y jurisprudencia de la Sala aplicable al mismo al no existir incompatibilidad registral entre la marca internacional aspirante nº 606.945 "ENDURO" de la titularidad de BAYER, para proteger productos de la clase 5ª, preparaciones para destruir animales dañinos, herbicidas, insecticidas, fungicidas, y la marca oponente de la titularidad de ABBOTT AG nº 239.404 "ENDURON", para proteger productos de la clase 5ª, "diuréticos". En el presente caso nos encontramos con que la marca internacional aspirante nº 606.945, denominativa "ENDURO", y la oponente, nº 239.404, también denominativa "ENDURON", de la titularidad de ABBOTT AG, han sido contempladas por la Sala de instancia de forma conjunta, dado que se fija en la totalidad de las mismas teniendo en cuenta sus denominaciones completas "ENDURO" y "ENDURON", llegando dicha sentencia a la conclusión de que las marcas contrapuestas tienen elementos comunes, la palabra ENDURO y sólo se diferencian de la "N" final de la oponente, lo que unido a que ambas protegen productos de la misma clase 5ª del Nomenclátor, que aunque no son idénticos, son productos que se comercializan a través de canales de distribución muy relacionados que hace que puedan ser considerados como similares susceptibles de inducir a error o confusión entre los consumidores de ambas, sin que la existencia de que sean dispensados por personal especializado pueda tener influencia, dado que se pueden dispensar sin receta.
Esta Sala viene sosteniendo de forma reiteradísima que la semejanza entre marcas es una cuestión de hecho deducida de la prueba que hace el Tribunal de instancia, que no es susceptible de ser revisada en casación sino a través de la posible infracción de alguno de los supuestos de prueba tasada y que no cabe ahora en vía casacional alterar tales hechos deducidos de la prueba basándose en unas alegaciones del recurrente referentes a la interpretación de alguna sentencia de la Sala que contempla casos diferentes del actual o al menos cuando no resulta totalmente acreditada la identidad de las circunstancias. La sentencia ha examinado ambas marcas de forma conjunta en todos sus términos, haciendo una confrontación total de dichas marcas, y apreciando como único elemento diferencial la letra "N" final de la oponente, teniendo en cuenta que los productos protegidos por ambas marcas son similares, ambos productos químicos de la clase 5ª, que se comercializan por áreas de distribución muy semejantes, llegando a la conclusión de que existe riesgo de error o confusión entre ellas al concurrir los dos requisitos que establece el Art. 12.1 a) de la Ley 32/1988. Tal conclusión no es susceptible de ser modificada en vía de casación, dado que la valoración de la misma es materia exclusiva de la Sala de instancia, y por tanto, el presente motivo de casación constituye un intento por parte del recurrente de discrepar de la hecha por la Sala de instancia, pretendiendo sustituir el criterio de la Sala por el suyo propio. Procede pues, la desestimación del motivo de casación examinado.
Al desestimar los dos motivos de casación alegados, procede declarar no haber lugar al presente recurso de casación, y hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del mismo al recurrente conforme dispone el Art. 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, desestimamos el presente recurso de casación nº 7290/1997, interpuesto por el Procurador D. Antonio Mª. Avalez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de BAYER, A.G., contra la sentencia nº 505 de fecha 7 de mayo de 1997, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo nº 221/1996, haciendo expresa condena en costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.D. FERNANDO CID FONTÁN, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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