STS 764/2000, 5 de Mayo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Zaragoza incoó Diligencias Previas con el número 564 de 1996, contra ANTONIO P. S., MANUEL H.H., NATIVIDAD G.G. y otro, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección 3ª) que, con fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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   -mayor de edad y sin antecedentes penales- y MANUEL H.

   H.-asimismo mayor de edad y condenado a la sazón por un delito de tráfico de drogas en S. firme de 15 de diciembre de 1993 a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de un millón de pesetas- que desde la superior posición que les daba la situación del balcón del primer piso del inmueble, vigilaban la presencia policial y daban el visto bueno a la transacción que dirigían.

   Los Agentes de la Autoridad que vigilaban la operación avisaban por radio-teléfono a otros compañeros, que situados en los alrededores pero sin visión directa sobre calle y piso, y que tenían la misión de interceptar a los adquirentes para poder intervenir el objeto adquirido, dándoles la descripción de ellos, dirección que tomaban, y vestidos que portaban a fin de su identificación.

   Así ocurrió con GUILIO B.I. a quien vieron entregar dos billetes de 1.000 ptas. a P. y éste después de entrar y salir del inmueble nº 100 le dio una papelina de color blanco que sellada al vapor fue interceptada por los Policías Nacionales con carnet profesional núms.

   62.649 y 47.994 y que analizada por Laboratorio Oficial resultó contener 0'05 gramos de heroína con pureza del 18'5% y trazos de cocaína.

   Obtenida la prueba del tráfico, en desarrollo de la operación planeada, se dirigen a la casa, pidiendo a NATIVIDAD que les facilite la entrada, dando a conocer su cualidad de Policías, por cuanto permanecía en el balcón y mientras la Policía daba gritos pidiendo le abriesen la puerta del inmueble, NATIVIDAD J.arrojó a un patio interior un monedero de color oscuro, lo que fue visto por el Policía Nacional nº 63.894 que vigilaba a aquél por cuanto es la forma habitual de deshacerse de la droga cuando accede la Policía y que se había situado en un lugar que dominaba el mismo. Para dar tiempo a ello, el acusado JOSÉ-A.M.C.

   -mayor de edad y sin antecedentes penales- en unión de dos hijos menores de edad de NATIVIDAD, obstaculizaron la presencia policial, impidiendo la entrada en el inmueble, forcejeando con los funcionarios con carnet profesional núms. 47.994 y 48.229 que sufrieron arañazos y el 62.649 resultó con una contusión lumbar, sin que precisase ninguno de ellos asistencia facultativa y MIGUEL C.sufrió erosión en el labio y contusión que tampoco requirieron tratamiento ni asistencia, sin haberse podido acreditar los respectivos autores del detrimento físico. Recuperado el monedero contenía 1) una bolsa de plástico cerrada al calor con 0'73 grs. de heroína y trazas de cocaína y pureza del 20'20%; 2) dos bolsitas selladas al fuego con 1'6 grs. de heroína y trazas de cocaína con pureza del 15'3%; 3) diez bolsas asimismo cerradas con peso 1 gramos y pureza del 15'80% de heroína y trazas de cocaína; 4) 27.000 ptas. en metálico; y 5) joyas procedentes de la venta de droga.

   A las dos menores también se les ocuparon joyas de la misma ilícita procedencia.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   como autores responsables de los 3 primeros de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño y al último como autor responsable de una falta de desobediencia leve a Agentes de la Autoridad con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en MANUEL H.a las penas de 2 AÑOS, 4 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN MENOR y MULTA DE 1.000.000 DE PTAS. con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago a NATIVIDAD J.y ANTONIO P.; a la pena de 4 AÑOS, 2 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN MENOR CON IGUAL MULTA y arresto sustitutorio que los anteriores a MANUEL H.y multa de 5.000 ptas. con cinco días de arresto sustitutorio a JOSÉ-A.M, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, en la proporción correspondiente por delito y en juicio de faltas.

   Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los condenados por delito.

   Dése al dinero, joyas y droga ocupados su destino legal.

   Y para el cumplimiento de la pena principal a P. que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haber sido de aplicación a otras.

   Y absolvemos libremente a JOSÉ-A.M.C.del delito de resistencia de que viene acusado decretando de oficio las costas en la parte correspondiente.>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por los acusados ANTONIO P.S., MANUEL H.H. y NATIVIDAD G.G., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de ANTONIO P.S.:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5º párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24 párrafo segundo de la Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 párrafo 1º, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 344 del mismo texto legal (sic).

Motivos aducidos en nombre de MANUEL H.H.:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5º párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 párrafo 1º, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 344 del mismo texto legal (sic).

Motivos aducidos en nombre de NATIVIDAD G.G.:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 334 del Código Penal, puesto que no hubo tenencia preordenada al tráfico.

MOTIVO SEGUNDO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuando se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinticinco de abril de dos mil.

PRIMERO.- La Sentencia de 17 de noviembre de 1997 de la Audiencia Provincial de Zaragoza condena a los acusados que son ahora recurrentes, como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de droga gravemente dañosa para la salud; y contra dicha resolución interpone cada uno de ellos recurso de casación sobre motivos parcialmente coincidentes.

SEGUNDO.- El motivo primero tanto del recurso interpuesto por MANUEL H.como del formulado por ANTONIO P., tienen contenido semejante. Ambos se canalizan a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar con parecidos argumentos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tal vulneración sólo puede apoyarse en la ausencia de prueba de cargo suficiente respecto a aquellos datos fácticos y materiales del hecho delictivo y la participación que estén afirmados como probados en el factum de la Sentencia, es decir respecto a aquellas afirmaciones fácticas que la Sentencia contenga en el propio relato histórico, fuera de cuyo supuesto la presunción de inocencia no se vulnera aunque lo concretamente relatado como probado no baste para la calificación jurídica apreciada que en tal caso habrá de combatirse como infracción de Ley penal sustantiva.

Son por ello irrelevantes, dentro del ámbito que es propio del motivo planteado, las consideraciones introducidas por el acusado MANUEL H.sobre la supuesta insuficiencia de las referencias fácticas a su comportamiento -valoradas por el recurrente como "nimias" (sic)- para sustentar jurídicamente su coparticipación en el delito imputado de tráfico de drogas. Tales consideraciones se corresponden con el motivo casacional segundo, por infracción de ley, y en ese campo han de resolverse.

TERCERO.- Centrada así la cuestión en el ámbito de las afirmaciones fácticas de la Sentencia recurrida, hemos de reiterar una vez más la doctrina de esta Sala, resumida entre otras en la Sentencia de 30 de septiembre de 1999, en el sentido de que la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales (Sentencia de 7 de abril de 1992). Igualmente en reiterados pronunciamientos esta Sala viene declarando que la valoración de la prueba practicada en el Juicio Oral no puede revisarse en casación salvo en lo que concierne a su estructura racional, es decir a lo que respecta a la observancia por el Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de este aspecto de la racionalidad del juicio de valoración son ajenos el objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, y por ello la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio no puede ser replanteada en este ámbito casacional (Sentencias de 22 de septiembre de 1992 y 30 de marzo de 1993).

En este caso el comportamiento que de los recurrentes la Sentencia relata es que P. contactaba hasta ocho o diez veces con diversas personas de las que percibía dinero penetrando en el inmueble y saliendo al poco tiempo, dando un pequeño objeto a quien le había entregado el metálico; y que una de esas personas, tras recibir de P. una papelina de color blanco a cambio de dos mil pesetas, fue interceptada por la Policía ocupándosele la papelina que contenía 0'05 grs. de heroína con pureza de 18'5% y trazos de cocaína. Asimismo relata la Sentencia que las operaciones de P. se hacían con el conocimiento y consentimiento de los acusados MANUEL H.y NATIVIDAD G.

quienes desde la superior posición que les daba la situación del balcón del primer piso del inmueble vigilaban la presencia policial y daban el visto bueno a la transacción que dirigían. Y declara probado que, al intervenir los Agentes desplegados en la operación, NATIVIDAD arrojó a un patio interior un monedero con trece bolsas cerradas que contenían heroína y trazas de cocaína, así como 27.000 pesetas en metálico y joyas.

Para tales afirmaciones fácticas contó la Sala de instancia con las declaraciones testificales prestadas válida y lícitamente en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación y contradicción por los Agentes de Policía que presenciaron personalmente los comportamientos de los acusados que la Sala declara probados, y realizaron la aprehensión de la droga. Y contó también con el análisis pericial de la sustancia ocupada al comprador cuando fue interceptado tras vérsele recibir la papelina de manos de P., y de la encontrada en el monedero que vieron arrojar a NATIVIDAD desde el balcón donde vigilaba con el tercer acusado las ventas de las papelinas.

Por lo tanto lo declarado probado por la Sala se asienta en verdaderos elementos probatorios de cargo. Constatada su existencia, y su objetiva licitud y validez, así como la estructura racional de la valoración realizada por la Sala de instancia sobre los elementos de prueba, no cabe apreciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De contrario no cabe alegar que no declaró el comprador o que la Policía no disponía de autoridad judicial para entrar en el patio del edificio, donde se recogió la bolsa con la droga: lo primero porque la ausencia de aquella prueba testifical no significa insuficiencia de la practicada; y lo segundo porque no es la propiedad privada en general sino la intimidad domiciliaria lo que constituye el objeto de la protección dispensada por el artículo 18.2 de la Constitución Española y artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es obvio que el patio de un edificio de viviendas al que se accede desde la calle no constituye un domicilio, porque este carácter corresponde al interior de las viviendas y no a los espacios inmobiliarios exteriores a ellas.

Por lo expuesto deben desestimarse el motivo primero de los recursos de M.H.y A.P..

CUARTO.- Los mismos acusados formalizan en sus respectivos recursos un segundo motivo casacional al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.

En ambos casos el alegato carece de fundamento a la vista de lo declarado probado en la Sentencia, de inexcusable respeto en el motivo elegido.

De ANTONIO P. la Sentencia describe un comportamiento reiterado de venta de sustancia estupefaciente que fue intervenida a uno de los compradores inmediatamente después de recibida del recurrente. Conducta que por sí misma es constitutiva del delito de tráfico de drogas pro el que se le condena, sin necesidad de mayor razonamiento para fundamentar que vender droga es un acto de tráfico.

Y de MANUEL H.se afirma una labor de vigilancia desde el balcón y de dirección de las transacciones materializadas por P., asumiendo un papel de control o cuando menos de facilitación del tráfico, -conjuntamente con la acusada que lanzó la droga al patio-, integrador del tipo penal imputado, en cuanto supone colaboración en la venta de la sustancia, sino no el dominio funcional del tráfico materializado por otro.

Negar esos comportamientos descritos en la Sentencia contradiciendo lo que en ella se declara probado como hacen los recurrentes no cabe en un motivo casacional que está reservado a la impugnación de la calificación jurídica de esos hechos probados, inc urriendo en caso contrario en causa de inadmisión del motivo (art. 884.3º LECr.) ya en esta fase lo es de desestimación.

Se desestiman por ello el motivo segundo de uno y otro recurso.

QUINTO.- El recurso formalizado por la acusada NATIVIDAD G.

también invoca la vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en su motivo segundo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Según la recurrente no existe prueba de cargo obtenida con las debidas garantías, ya que, según su razonamiento, no fueron interceptados todos los compradores de las distintas transacciones salvo uno, al que no se le recibió declaración testifical en el Juicio oral; y por otra parte la composición de la droga intervenida al comprador no se corresponde con la encontrada en el patio, extendiendose además a lo largo del motivo en una serie de consideraciones valorativas de la prueba practicada.

El motivo carece manifiestamente de fundamento y debe desestimarse, por las razones ya expresadas al abordar el motivo primero de los otros dos recurrentes. La prueba de su comportamiento declarado probado se encontró en las declaraciones testificales de los Agentes de Policía que la vieron controlar desde un balcón la venta de papelinas que realizaba en la calle P., y también lanzar al patio interior, cuando la Policía decidió intervenir, una bolsa que contenía droga estupefaciente distribuida en papelinas. La diferente composición de éstas respecto a la intervenida a un comprador no es incompatible racionalmente con el comportamiento de la acusada directamente presenciado por los Agentes, y cuyas declaraciones testificales sólo compete valorar al Tribunal que presenció con las ventajas de la inmediación y la contradicción.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El motivo primero del recurso de NATIVIDAD se canaliza a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal, ya que según la recurrente no hubo tenencia preordenada al tráfico.

Pero es obvio que no solo tenía la droga que lanzó al patio, con una distribución en papelinas propia de su destino al consumo ajeno, sino que su efectiva transmisión a terceros constituye una realidad probada al igual que su intervención en ella asumiendo el papel de dirección y control de las transacciones.

Incurre la recurrente también en la ya referida causa de inadmisión al desarrollar el motivo por infracción de Ley sobre una versión de los hechos distinta de lo declarado probado a través de su personal valoración de las distintas pruebas, lo que es absolutamente improcedente como ya se dicho en esta vía casacional.

El motivo por ello se desestima.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuestos por los acusados ANTONIO P.S., MANUEL H.H. y NATIVIDAD G.G., contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

.-Excmos. Sres. Don José Antonio Martín Pallín; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Julián Sanchéz Melgar; Firmado y Rubricado.