STS 500/2007, 6 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca, instruyó sumario nº 3/2000, por un delito contra la salud pública y blanqueo de capitales, y una vez concluso lo remitió a la - Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 5 de Diciembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados.

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran, que a raíz de las investigaciones policiales sobre la vinculación de un grupo de personas de Lorca, que carecían de trabajo conocido y de fuentes de ingresos económicos pese a lo cual realizaban gastos importante, adquiriendo y usando vehículos de gran cilindrada, siendo generalmente conocido en la población su relación con el tráfico de drogas, se pidió por la Policía de Lorca de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Comisaría de Policía de Murcia su intervención en tales diligencias, para evitar ser detectados por los sospechosos, dado que se conocían mutualmente, por lo que desde la Jefatura de Policía de Murcia se interesó y obtuvo del Juzgado de Instrucción número Tres de Lorca la intervención y grabación de determinados números de teléfono de esas personas y su entorno familiar, constatándose en cintas esos resultados.- Como quiera que Jose Antonio, junto a Eduardo se vieron implicados en un tiroteo en Murcia, con el resultado de dos personas heridas (el empleado de una discoteca y el propio Eduardo ), y que aquéllos fueron ingresados en prisión en las Diligencias Previas 2.549/00 del Juzgado de Instrucción número Uno de Murcia, se interesó por la policía el cese de las intervenciones telefónicas lo que fue acordado por auto del Juzgado de Lorca de fecha 24 de mayo de 2000 que también decidió el sobreseimiento provisional de las propias actuaciones.- Con posterioridad, al ser puesto en libertad provisional Jose Antonio en las diligencias penales del Juzgado de Murcia, se volvió a interesar del Juzgado de Lorca la intervención telefónica del móvil de Jose Antonio y de los teléfonos fijos de su abuelo y suegro, por utilizar sus viviendas como lugares para el depósito de estupefacientes y efectos del narcotráfico, lo que fue autorizado por el plazo de un mes, con fecha 16 de junio. En la misma resolución se reaperturaban las diligencias penales y en otra de la misma fecha se acordaba también el secreto de las actuaciones. En el transcurso de las citadas intervenciones, sobre todo el primero de los teléfonos, la intervención en las mismas tanto de Jose Antonio como de su hermano José son muy frecuentes, con continuas referencias a actividades relativas al tráfico de cocaína, si bien utilizando en la mayoría de las ocasiones eufemismos (camisetas, pantalones, ristras, tiza, etc.)- Dentro de ese plazo, con fecha 11 de julio de 2.000 se tuvo conocimiento de una conversación entre Ernesto, alias " Cachas " entonces de 23 años de edad y sin antecedentes penales, y Jose Antonio, alias " Nota ", que contaba con 22 años de edad y no tenía antecedentes penales y era quien utilizaba el teléfono móvil intervenido número de tarjeta de pre-pago NUM000, en la que se hablaba de la entrega de una cantidad de cocaína, destinada a la venta a terceros, que oscilaba, en las distintas conversaciones, entre la inicial de 500 gramos y la final de un kilo, quedando, después de un aplazamiento, para hacerla el día 12 de julio por la noche, encargándose Ernesto de traer la droga hasta la casa de Jose Antonio, en Lorca calle Peralta, donde éste habría reunido el dinero necesario para pagársela.- Al tener conocimiento de ese proyecto de transacción, la Policía preparó un dispositivo para proceder a impedirlo, y estando en tareas de vigilancia los agentes con carnet profesional NUM001 y NUM002

, a bordo de un vehículo camuflado, circulando por la calle Peralta de Lorca, poco antes de las 24 horas del 11 de julio vieron acceder a la misma, muy despacio, a Ernesto, a bordo del vehículo Renault 18, matrícula RI-....-R, siendo reconocido por los agentes, que contaban con una fotografía del mismo y su descripción detallada. Al verse sorprendido Ernesto, pues vio como el vehículo policial daba la vuelta y trataba de seguirle, emprendió veloz huida a lo largo de distintas calles de la ciudad, no respetando señales de tráfico ni las que le hacía repetidamente los agentes para que se detuviera, habiendo puesto señales luminosas para identificarse. Como el vehículo policial era mas potente y dio alcance al de Ernesto, a unos tres kilómetros del lugar donde lo habían detectado, sin perderlo nunca de vista, éste, a la altura del cruce del Hinojar, frenó bruscamente y dio la vuelta, a la vez que arrojaba por la ventana un objeto, reiniciando veloz huido ahora hacia Lorca, siendo de nuevo seguido por el vehículo policial, que le dio alcance antes de llegar a la población, poniéndose a su altura, tratando Ernesto de sacarlo de la calzada, cerrándole el paso, sin conseguirlo, quedando detenidos los vehículos, procediendo los policías a detener a Ernesto .- Inmediatamente los citados agentes se dirigieron de nuevo hacia el lugar en el que Ernesto había arrojado por la ventana el objeto, tratándose de una zona despoblada, donde llegaron en breves minutos pues no había tráfico (no se había cruzado con ningún vehículo durante toda la persecución), y justo donde lo había visto caer encontraron un paquete, perfectamente embalado y con las características de lo que se conoce como un "ladrillo", esto es, un kilo de cocaína, cuyo valor en el mercado era de unos 42.000 euros.- A continuación llevaron el paquete recogido a Comisaría, donde fue sometido a una prueba de droga-test, dado como resultado que se trataba de cocaína, por lo que decidieron proceder a la detención de las restantes personas que estaban esperando la entrega en la casa de Jose Antonio, y así, en primer lugar ven salir de la misma a Eduardo, al que siguen hasta su casa, y cuando volvía hacia Lorca le detienen sobre la una de la madrugada.- Posteriormente, salen de la vivienda, sobre las 2,30 horas, Benedicto (de 17 años de edad y sin antecedentes penales) y José (de 19 años de edad y sin antecedentes penales), siendo detenidos cuando se marchaban del lugar, tras subir al turismo Audi TT, matrícula LI-....-LX, propiedad de Jose Antonio, aunque estaba a nombre de su suegro, Alfredo .- Finalmente, sobre las 3 horas abordan a Jose Antonio en la puerta de su domicilio y, tras detenerlo, suben al mismo con el preceptivo mandamiento judicial y se procede a su registro, encontrando en la vivienda numerosas joyas, valoradas en 3.760,23 E, un millón de pesetas (6.010,12 E) en el dormitorio de matrimonio y una bolsa azul con lunares blancos conteniendo 4.085.000 ptas. (24.551,34 E) en otro de los dormitorios. Las joyas fueron adquiridas con el dinero obtenido del tráfico ilícito a que se dedicaba Jose Antonio, y el dinero era el destinado a pagar la droga que le iba a servir Ernesto .- La droga intervenida a éste, una vez remitida a Sanidad, fue analizada y pesada, dando una cuantía de 1.090 gramos y tratándose de cocaína, con una pureza del 85%, teniendo un valor en el mercado de hasta 7.369.000 pesetas (44.288,58 E).- El turismo Audi TT, matrícula LI-....-LX, fue comprado por Jose Antonio en la empresa Lorca Import, S.L., en enero del año 2.000, por el precio de 5.519.063 ptas., que entregó en dos plazos, en dinero en efectivo, aunque se puso a nombre de su suegro, Alfredo, con el consentimiento de éste. Jose Antonio era quien conducía dicho vehículo, a quien le imponen una multa por infracción de tráfico, el que por sí o por medio de otros se encarga de llevarlo al taller para las reparaciones, quien le colocó unas ruedas de competición y quien concertó que le instalaran un equipo de música por valor superior a 2.500 euros.-" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Antonio, José Y Ernesto como autores responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CUARENTA Y DOS MIL (42.000) EUROS, y al pago de un tercio de la mitad de las costas procesales.- Se acuerda el decomiso de la droga intervenida, así como el dinero y joya ocupadas a Jose Antonio, y especialmente del vehículo Audi, TT, matrícula LI-....-LX, todo lo cual se adjudicará íntegramente al Estado.- Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alfredo del delito de receptación de capitales del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.-Reclámese del instructor debidamente concluidas las pieza de responsabilidad civil de los tres condenados.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen en esta resolución, les serán de abono la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no les ha sido computado en otra, y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Registro Central de Penados.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de Jose Antonio, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, consistente en la violación de Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, reconocido en el art. 18.3 de la CE .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, consistente en la violación del Derecho Fundamental a la inviolabilidad del Domicilio, reconocido en el art. 18.2 de la CE .

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

5. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

6. - Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal .

7. y 8º.- Apreciación de la atenuante del art. 21.6 del C.P .

9. - Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 369.3 del Código Penal .

La representación de Ernesto, basa su recurso en lo siguientes motivos:

1. - Infracción de precepto constitucional, en concreto los artículos 18.3, 24.1 y 24.2 de la CE .

2. - Infracción de ley, en concreto el art. 368 del CP que tipifica y pena el delito contra la salud pública, y paralela infracción de Ley por inaplicación del art. 369.3º del CP .

La representación de José, basa su recurso en los siguientes motivos

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, consistente en la violación del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, reconocido en el art. 18.3 de la CE .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art- 852 de la LECrim, en relación con el art.

   5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE ., en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del CP

6. y 7º.- Apreciación al derecho a un proceso sin dilaciones y su consecuencia la apreciación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal .

8. - Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim por indebida aplicación del art. 369.3 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. OCTAVO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de mayo de 2007.

D. Jose Antonio y D. José impugnan la sentencia alegando, como primer motivo de sus respectivos escritos, infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 18.3 de la Constitución Española .

Se denuncia en este motivo que la sentencia se funda en prueba obtenida ilícitamente ya que la autorización judicial para intervenir comunicaciones telefónicas adolece de inadecuada motivación. Se tacha a ésta de partir de meras sospechas, sin datos objetivos que revelasen la existencia de un delito y la conexión con el mismo de las personas afectadas por la intervención, y sin justificación alguna de las afirmaciones del oficio policial que interesó aquella, respecto de las cuales el Juez se limitó a una concesión automática sin análisis crítico.

A este reproche ya dá respuesta la sentencia recurrida. Y ésta es aceptada en este momento del recurso de casación.

El Auto del Tribunal Constitucional 5/2007 de la Sala 2ª recoge la constante doctrina constitucional sobre el alcance de la garantía, en particular en lo que concierne a la motivación de la resolución jurisdiccional, cuya infracción se denuncia y que se refleja en las SS del Tribunal Constitucional 253/2006 y en la del Pleno 167/2002 .

Tal resolución debe: a) justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención; b) hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida. (S Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 )

En la resolución, se debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención. El contenido de la resolución se constituirá por: a) expresión de los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave; b) los que vinculan a una determinada persona con tal hecho; c) determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos; d) el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo; e) cómo, y f) los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. ( SS Tribunal Constitucional 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 3; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 )

En relación con los indicados presupuestos habilitantes la doctrina constitucional se cuida de conformar un espacio intermedio entre la mera sospecha y el indicio racional de criminalidad que requiere el auto de procesamiento. La calidad que hace de la sospecha un motivo suficiente es su derivación de alguna clase de datos o hechos objetivos. Consideración ésta que también está presente en nuestro Auto 11/2007, que recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 261/2005 de 24 de octubre .

Desde luego, la justificación exigible debe evaluarse ex ante sin que baste para convalidarla el éxito posterior de la investigación policial de la que derive la solicitud y concesión de autorización. (S Tribunal Constitucional 253/2006 de 11 de septiembre, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 4; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 3; 165/2005, de 20 de junio, F. 5; 259/2005, de 24 de octubre, F. 4 )

Doctrina que hemos expuesto en reiteradas resoluciones de la que es bien indicativa la 989/2006 de 16 de octubre, en la que también se examina la queja de que el juzgado instructor no contó con indicios para decidir, con suficiente base, sobre la injerencia solicitada y lo hizo mediante auto inmotivado y también la falta de control judicial, sobre el tratamiento del resultado de aquéllas.

Como dijimos ahí "...es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. ..."

Pero, establecido eso, debemos comprobar también si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa "..seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 CP y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.."

En el caso que ahora juzgamos, debemos resaltar los siguientes antecedentes en relación con la autorización judicial para intervención de las comunicaciones, que se denuncia en este motivo del recurso como vulneradora de la garantía del art. 18.3 de la Constitución, los cuales resultan de los oficios unidos a las actuaciones y de las resoluciones recaídas en las mismas:

1. - En oficio de 29 de marzo de 2000 se solicitó por la Policía Judicial la autorización de la intervención del teléfono utilizado por D. Jose Antonio, (el móvil NUM000 ) además de otro fijo instalado en el domicilio de otro acusado (D. Alfredo ) absuelto, fundada en las siguientes alegaciones: a) que se encontraban practicando investigaciones en relación a banda organizada, en la que aquél aparecía como director y en la que se integraban otras personas, entre ellas el otro recurrente D. José ; b) que ambos contaban con abundantes detenciones policiales anteriores; c) que todos carecían de medios lícitos de vida y d) que poseían fuerte poder adquisitivo demostrado por la utilización de vehículos de gran cilindrada; e) que D. Jose Antonio utilizaba el teléfono móvil que funcionaba con tarjeta de prepago, método habitual cuando se quiere garantizar el anonimato.

   Añadía que los agentes habían realizado vigilancias, seguimiento y controles, en la localidad de Lorca, afirmando que las personas indicadas (y otras dos personas, D. Eduardo y D. Blas ) aparecían como ejecutores materiales de transacciones de venta y distribución de droga y que habían detectado una gran alarma social entre el vecindario

   Al tiempo manifestaban la imposibilidad de obtener mayor información mediante las actuaciones de vigilancia, seguimiento y control.

2. - Por oficio de 27 de abril de 2000 la policía comunica al Juzgado que, por una de las conversaciones intervenidas, (a través del móvil NUM000 ) se conoce que existió la entrega de un kilogramo de cocaína al recurrente D. Jose Antonio por parte de un tercero, sin que el operativo policial para la aprehensión tuviera éxito. Y que otra intervención permitió conocer otra entrega de menor entidad, que no fue objeto de actuación policial "en aras de mayor eficacia del servicio". Y aún se conoce la realización de otra operación de tráfico respecto de la cual se desconocía el resultado. Se hace indicación de que las conversaciones constan en la cinta master a disposición del Juzgado. Resultado de tal comunicación fue la prórroga de la intervención por auto de 28 de abril .

3. - Resultado de las intervenciones es el conocimiento de la utilización de otro teléfono móvil por D. Eduardo, que en aquellas es identificado como el que transporta la droga, para el que, por oficio de 4 de mayo, se solicita la intervención que se autoriza por auto de 5 de mayo .

4. - Por oficio de 23 de mayo de 2000, la misma policía judicial solicitó el cese de la intervención, remitiendo las cintas master al Juzgado, debido a la prisión provisional de D. Jose Antonio y otro, imputados en unos hechos consistentes en un tiroteo del que resultó lesionado un empleado de una discoteca.

5. - Por oficio de 14 de junio de 2000 se solicitó nueva orden de intervención, una vez que se tuvo conocimiento de que el acusado D. Jose Antonio había sido puesto en libertad. Esta se contrae ahora al mismo teléfono de D. Jose Antonio y al de su suegro (D. Alfredo ) a los que se había ordenado intervenir en la primera resolución, añadiendo el teléfono del abuelo del recurrente ( D. Eduardo ). La policía informa en este oficio de que ha detectado, por las visitas realizadas por los sujetos indicados y por el contenido de las conversaciones, que los domicilios de tales suegro y abuelo, son utilizados como lugar seguro para ocultar la droga.

6. - Por resolución de 16 de junio de 2000 se ordenó dicha intervención. Se atiende en ésta, al hecho de la precedente orden del mes de marzo y a lo conocido por las grabaciones puestas a disposición del Juzgado en ejecución de aquella, así como, al hecho de la detención y posterior libertad de D. Jose Antonio a que se hizo referencia antes. La orden tenía un plazo de validez de un mes, contado a partir del día 19 de junio.

7. - Como consecuencia de una conversación intervenida a las 11,42 horas del día once de julio de 2000, se conoce que va a ser realizada una operación de tráfico por parte de los investigados. Se mantienen las escuchas para conocer los detalles de la operación y hacia las 23 horas del día doce, se ordena la instauración de un dispositivo policial y, en el curso del mismo, se produce la actuación de los agentes que proceden a la detención de los acusados y la ocupación de efectos.

No pocas resoluciones de este Tribunal han puesto de manifiesto como los datos que hacen referencia a ingresos cuantiosos, revelados por dispendios importantes, en el contexto de la falta de medio lícito de ocupación retribuída, incluso con el añadido de antecedentes policiales, no son, no pueden ser, bastantes, a efectos de satisfacer el canon de protección jurisdiccional de la privacidad de las comunicaciones telefónicas.

Pero hemos estimado que tales datos legitiman la decisión judicial de intervención cuando se unen a otros, como en la sentencia 449/2006 de 17 de abril, donde se dá cuenta por la policía, y considera el Juzgado ordenante, que se han presenciado actuaciones de suministro por los sospechosos a terceras personas, y contactos con narcotraficantes. O, como en la sentencia 742/2002 de 24 de abril en la que el oficio policial para la inicial intervención, suministraba como información "..que ha practicado diligencias de investigación en el marco de la persecución del tráfico de drogas; que dicha persona se relaciona con otras dedicadas a dicho tráfico ilícito; que no ejerce actividad laboral alguna; que efectúa públicamente ostentación de grandes cantidades de dinero, utilizando vehículos de gran cilindrada; que pudiera ser propietario de un club de alterne; que tiene antecedentes por tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, ...."

Pues bien, en el caso que juzgamos la policía dá cuenta al Juzgado, ya en su inicial solicitud, de que los sospechosos "aparecen como ejecutores materiales de las transacciones de venta y distribución de drogas" añadiendo que, en sus investigaciones han procedido a "vigilancias, seguimientos y controles", manifestando que este método de actuación policial no les permite adquirir mayor información que la indicada, por lo que les es imprescindible las intervenciones telefónicas que se denuncian aquí.

También añaden que los comportamientos de los sospechosos relacionados en la solicitud de intervención telefónica, han generado en la localidad de Lorca gran alarma social, que puede detectar esa investigación policial.

Se pone en conocimiento del Instructor, por tanto, cuales han sido las actuaciones policiales previas. Estas consistieron en vigilancias y seguimientos a los individuos, respecto de los cuales existían sospechas derivadas de una opinión generalizada en un ámbito de población ciertamente reducido. Tal estado de opinión era de tal entidad que dió lugar a la personación en la causa del Ayuntamiento y de una asociación ciudadana como acusadores particulares. Y fruto de tal vigilancia y seguimiento fue la constatación de actos de tráfico en los que participan los sujetos sospechosos. Este conjunto de datos se realza con la percepción de la utilización de vehículos de gran cilindrada por sujetos con antecedentes policiales y que carecen de otro medio que les reporte ingresos.

Se acredita así pues en la información policial los presupuestos fácticos y jurídicos de la existencia de actos delictivos, por los sujetos indicados y en relación a un hecho de tal gravedad como lo es el tráfico de drogas.

También se cuestiona en el recurso la licitud de la fuente probatoria obtenida por ausencia de control judicial en la ejecución de las intervenciones ordenadas. Queja que merece atención ya que, como también establece el Tribunal Constitucional, «el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho».

En efecto tiene dicho el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 205/2005, de 18 de julio que ".. «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente (SS Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril, F. 11; y 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 )... a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» ( S Tribunal Constitucional 82/2002, de 22 de abril, F. 5, y ATC 225/2004, de 4 de junio, F. 2 )

Pues bien, de los antecedentes que dejamos descritos, se deriva que el Juzgado tuvo pleno conocimiento de los avatares relativos al contenido de las conversaciones intervenidas y de las actuaciones de investigación y seguimiento policial durante aquéllas. Por lo que, las resoluciones de prórroga aparecen, si cabe, aún más justificadas. Y, muy especialmente la reanudación de la intervención decidida en auto de 16 de junio .

Debemos destacar, además, que esta intervención, la más justificable y justificada de todas, es precisamente la que, sin necesidad de prórroga alguna, permitió conocer el hecho por el que los recurrentes fueron condenados.

El segundo motivo que los hermanos D. Jose Antonio y D. José denuncian, con el mismo amparo legal del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ahora en relación con el art. 18.2 de la Constitución Española, la ilicitud de la obtención de fuentes probatorias mediante la entrada en domicilio y subsiguiente registro. Se denuncia la ilicitud de esta autorización porque la justificación de la misma se encuentra en el resultado de las intervenciones telefónicas a que acabamos de referirnos. Es claro, que rechazada la ilicitud de éstas, desaparece la tacha expuesta en el motivo respecto a la orden de entrada en domicilio.

Se reprocha también a la resolución judicial habilitante la falta de justificación expresada en ella para la decisión autorizante. La autorización, que obra a los folios 204 y 205 del sumario (y no a los folios 132 y 133, donde consta solo fotocopia), da respuesta al escrito policial (folio 202 y 203) en el que se narra que ha sido detenido el acusado también condenado y recurrente D. Ernesto, que se le ocupó un paquete de aproximadamente un kilogramo y que esa operación fue posible por la intervención del teléfono NUM000

, de D. Jose Antonio, el acusado recurrente. Ciertamente no parece que pueda dudarse de la existencia de motivos bastantes para estimar proporcionada, necesaria y justificada la entrada en el domicilio de dicho acusado. Tampoco cabe admitir la denuncia de falta de motivación, pues bien sabido es la admisibilidad de que ésta consista en la remisión al oficio policial.

Como recordamos en nuestra Sentencia 177/2006 de 26 de enero : "...existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (por todas, STS 189/2005, de 21 de febrero ), en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio, con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del Juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentra bien fundada..."

El motivo debe ser rechazado.

D. Jose Antonio, alega como tercer motivo, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española y por el cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, como consecuencia de lo alegado en los motivos anteriores, la condena, privada de la justificación que reportaban los medios de prueba que califica de ilícitos, queda sin aval probatorio ninguno, por lo que, de mantenerse, se conculcaría la garantía constitucional de presunción de inocencia

Y precisamente por el fracaso, ya indicado, de los dos motivos anteriores, éste queda huérfano de justificación debiendo ser rechazado.

Bajo el ordinal cuatro D. Jose Antonio, y bajo el ordinal tres D. José, denuncian también violación de la garantía constitucional de presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española

Se funda ahora esta alegación en la inexistencia de prueba de cargo que permita justificar la imputación de autoría del hecho a los condenados, ya que ambos niegan ser las personas que hablan en las comunicaciones intervenidas. La ausencia de acreditación de tal vinculación entre hecho y sujetos resultaría, según el recurso, de la falta de prueba sobre la pertenencia de las voces grabadas con motivo de esa intervención, y de otros indicios contrarios a dicha participación, como la ausencia de datos valorables en el registro domiciliario o que la interrupción del viaje del coacusado Sr. Ernesto ocurriera antes de que llegase al domicilio de los recurrentes.

La sentencia contra la que se recurre dá cumplida cuenta de los múltiples argumentos que avalan su conclusión de que son los condenados recurrentes los que participan en las conversaciones intervenidas y de las que deriva su participación en el hecho de tráfico que se les imputa. Es de destacar, que la sentencia advierte de que fueron las defensas las que, en el acto del juicio oral, hicieron expresa renuncia a continuar con la audición de las grabaciones, lo que deslegitima en medida no escasa la protesta de orfandad probatoria que ahora se esgrime en este recurso.

Pero, además, el Tribunal de instancia asegura, con certeza derivada de inmediación en dicha audición, no desautorizada en este recurso, que dicha escucha evidencia la identidad fonética de las voces de los procesados y las que aparecen en las cintas.

Pero, además, sigue la sentencia recurrida, el contenido de las conversaciones también incluye referencias a los procesados D. Jose Antonio, D. José y el Sr. Ernesto, de las que deriva también su plena identificación como intervinientes en el diálogo grabado.

De tal suerte que los hallazgos posteriores, posibilitados precisamente por el conocimiento de lo conversado, refuerzan la certeza en la identificación que tan inútilmente se cuestiona en el recurso.

Como quinto motivo D. Jose Antonio, y cuarto D. José, e invocando nuevamente el art.

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, que garantiza la presunción de inocencia, se denuncia la ausencia de prueba que acredite la naturaleza de la sustancia ocupada y de cuyo tráfico se responsabiliza a dichos procesados. Con razón se alega que, para que pueda fundar la decisión jurisdiccional que declare la naturaleza de la sustancia objeto de tráfico, la prueba debe ser practicada en el acto del juicio oral, como la que exigen los demás presupuestos de la condena. Y que las excepciones abiertas en la doctrina jurisprudencial, deben interpretarse restrictivamente. Así, la posibilidad de que los informes periciales, emitidos por centros oficiales y sin que los autores los ratifiquen en juicio oral, tengan fuerza de enervar la presunción de inocencia, tiene como condición que la parte acusada no los haya impugnado. Ciertamente aún se exigió en no pocas resoluciones de este Tribunal, que esa impugnación fuese más allá de lo puramente formulario.

Sobre esta cuestión esta Sala, en pleno no jurisdiccional, de fecha 25 de mayo de 2005, ha establecido el criterio de que la posibilidad arbitrada en el art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para evaluar esos informes periciales cuando se introduzcan en el juicio oral como "documentos", solamente cabe cuando se trata de procesos que aquella norma regula. Es decir en el denominado procedimiento abreviado.

Por ello, cuando la causa sigue los trámites del proceso ordinario, como en el presente caso, tal utilización del informe pericial como si se tratase de un documento, no es aceptable. La consecuencia es que la carga probatoria sigue, en ese marco procedimental, incumbiendo a la acusación. Incluso cuando la impugnación no va más allá que la protesta de que no se acepta el contenido de dicho informe, aunque no se asuma por el acusado la carga de ofrecer una prueba que desvirtúe la información que reporta tal informe en fase de instrucción. Sería absurdo que en el procedimiento regulado por el art. 788.2 se exija la introducción en el juicio oral con los requisitos de la prueba documental, y, en el ordinario, bastase, para enervar su presunción de inocencia, la diligencia de investigación sumarial, sin más requisito que la no proposición de prueba en contrario por el acusado.

Además en el presente caso el acusado reiteró hasta tres veces la impugnación del contenido de los informes relativos a la naturaleza de la sustancia ocupada a los acusados:

1. en tramite de instrucción evacuado por escrito de julio de 2002 (folio 127 del rollo de la Audiencia) se manifestó por el recurrente D. Jose Antonio que impugnaba expresamente los informes analíticos obrantes a los folios que enumera.

2. nuevamente en trámite de instrucción evacuado por escrito de mayo de 2004 (folio 200 del rollo de la Audiencia) se manifestó por el recurrente D Jose Antonio que impugnaba expresamente los mismos informes analíticos obrantes a los folios que enumera.

3. finalmente, en trámite de calificación provisional, por escrito que obra al folio 249 del mismo rollo, se reitera la expresa petición de que, en trámite de prueba, no se dé lectura a los particulares que indica, por impugnarlos, y entre ellos relaciona los mismos informes obrantes en los folios citados.

Desde luego, no cabe confundir informes periciales que, como el análisis de la droga es perfectamente reproducible en el juicio oral, con aquellos supuestos en que el informe pericial no puede reiterarse en las mismas condiciones, como ocurre en los supuestos de informes médico- forenses (caso de la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1991 ). Y tampoco cabe invocar en este caso la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en la sentencia 127/1990 que se refiere a caso en que el informe previo ha sido sometido a contradicción en juicio oral por la práctica de pericia propuesta por la defensa.

Ahora bien, en este caso, que aquí juzgamos, se ha practicado en el juicio oral una prueba, de naturaleza pericial, constituida por el dictámen de los agentes policiales que, en la fase de investigación, habían analizado la naturaleza de la sustancia intervenida. No versó dicha prueba sobre el acierto o no del dictámen emitido por el centro oficial en la fase de instrucción. Pero ese dictámen de policías-peritos en juicio oral sí que acredita, con los requisitos necesarios para enervar la presunción de inocencia, que la sustancia intervenida era cocaína. Cuestionan los recurrentes la suficiencia de tal medio de prueba. Pero en este cauce del motivo que examinamos, el respeto a la garantía de la presunción de inocencia, nuestro control no puede ir más allá de la racionalidad de la conclusión establecida sin que nos sea dado realizar otra valoración alternativa que rivalice con la de la instancia en su calidad o capacidad de persuasión.

No pudiendo decirse que la argumentación de la sentencia sea contraria a las pautas que suministran la lógica o la ciencia, la queja no puede acogerse debiendo rechazarse el motivo, siquiera solamente en lo que concierne a la alegación de falta de prueba de la naturaleza, y sin perjuicio de que, por las razones dichas, hayamos de modificar, en la segunda sentencia que se dictará, por estimación del último de los motivos alegados por estos condenados, el penúltimo párrafo de los del apartado de hechos probados de la sentencia de la instancia, en lo relativo a la pureza de la droga ocupada.

El sexto motivo de los expuestos por D. Jose Antonio, quinto de los alegados por su hermano D. José, se formula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima que se infringen los arts. 368 y 369.3 del Código Penal .

Pero este motivo, que cuya fortuna se confiesa tributaria del éxito de los anteriores, debe decaer precisamente por el fracaso de esos anteriores, que cuestionaban la proclamación de hechos probados y denunciaban violación de la garantía de presunción de inocencia. Sin perjuicio de lo que diremos en cuanto al art. 369.3 del Código Penal, objeto también de otro motivo.

El séptimo motivo de los expuestos por D. Jose Antonio, sexto de los formulados por su hermano D. José, se ampara también en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en referencia al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución, protestando la no estimación de la atenuante por dilaciones indebidas.

El recurrente se limita a la alegación de que entre el inicio de la causa y su resolución por sentencia transcurrieron cinco años y medio. Pero olvida identificar cuales actuaciones fueron innecesarias y cuales los periodos de tiempo de paralización sin justificar.

El dato aislado del tiempo de tramitación impide la toma en consideración de esta queja que exige la acreditación del reproche de "indebido" al periodo invertido en la tramitación.

Por lo demás, el recurso ni siquiera dá respuesta a los argumentos de la sentencia de instancia -que asumimos- y que dan cumplida cuenta de las razones que explican y justifican el tiempo invertido en la tramitación.

El motivo debe ser rechazado.

El motivo octavo de los de D. Jose Antonio y séptimo de su hermano D. José, denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 21.6 del Código Penal, por no aplicar la atenuante analógica fundada también en la alegada situación de dilaciones indebidas.

Pero las mismas razones antes dichas -ausencia de fundamentación de las no alegadas paralizaciones injustificadas o diligencias inútiles, y justificación de la duración del procedimiento en la sentencia de instancianos llevan a rechazar este motivo.

Finalmente los hermanos D. Jose Antonio y D. José alegan, al amparo del art. 849.1 infracción del Código Penal en su art. 369.3 por indebida aplicación.

Este motivo merece mejor suerte que los anteriores como consecuencia de lo que dejamos dicho al resolver el motivo quinto de D. Jose Antonio y cuarto de D. José . Porque es evidente que el droga- test policial, ratificado en el juicio no pudo ir más allá de la constatación de la naturaleza de la droga pero no acedita su pureza.

En consecuencia, faltan elementos de juicio para especificar la cuantía de la sustancia activa que se exige para poder proclamar, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, si concurre el supuesto de notoria importancia

Lo que acarrea la necesaria reconsideración de las penas impuestas en la forma que se dirá en la segunda sentencia que dictaremos.

Recurso de D. Ernesto

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal se alega infracción de los preceptos 18.3, 24.1 y 24.2 de la Constitución.

Se alega, en primer lugar que la prueba practicada no tiene contenido incriminador que alcance a este condenado.

Olvida el recurrente, que, con independencia de que fuese identificado como uno de los interlocutores, en las conversaciones telefónicas intervenidas, fue sorprendido cuando llevaba consigo la droga ocupada. Si bien procedió a tirarla cuando huía en su vehículo, perseguido por agentes policiales, éstos pudieron observar la maniobra de lanzamiento del paquete, luego recuperado por ellos, en el que se contenía la droga. Y esa prueba fue valorada en la sentencia de instancia sin que la conclusión se atacase en este recurso por el cauce adecuado. Se alega también, en el apartado B) de este motivo, que se infringe el derecho a la presunción de inocencia por haber considerado enervada aquella no obstante la ilicitud de los medios probatorios utilizados para justificar la decisión. En este apartado reitera el reproche que ya formularon los otros recurrentes y que, por las mismas razones que llevaron al rechazo del recurso de éstos, debe también rechazarse aquí.

Como asimismo hemos de rechazar la protesta que, en el apartado C) del motivo, denuncia una supuesta falta de control de la ejecución de la intervención de comunicación telefónica ordenada. Y también por los mismos motivos que desestimamos esa alegación en el otro recurso.

En el apartado D) del mismo motivo, se alega la existencia de dilaciones indebidas, bajo las mismas invocaciones de preceptos legales.

Siquiera, este recurrente, realiza una somera descripción de los períodos que estima de paralización injustificada. Omite el recurrente que el período de dos años a que se refiere en su alegato -entre la conclusión del sumario y su revocación- incluyó la paralización originada por la pendencia del recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento, (proveído de 5 de septiembre de 2001 ) que después fue declarado desierto (auto de 29 de noviembre de 2001 ). Y que el trámite de instrucción subsiguiente no se entendió solamente con el Ministerio Fiscal, como insinúa el recurrente, sino con las muy numerosas partes acusadoras y acusadas personadas.

Lo que justifica la sentencia de instancia y nosotros compartimos por lo que este motivo debe ser rechazado.

Finalmente, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción de los arts. 368 y 369.3 ambos del Código Penal .

Al igual que justificamos en cuanto al recurso de los otros condenados, debe rechazarse la queja de que no consta prueba de la naturaleza de la sustancia ocupada, pero admitirse la que se refiere a la calidad de la misma con el consiguiente reflejo en la segunda sentencia en la que se excluirá la aplicación del subtipo agravado por no poder afirmarse la cantidad de cocaína ocupada.

La parcial estimación de los recursos interpuestos determina que, por aplicación del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declaremos de oficio las costas de este recurso.

III.

FALLO

Declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por los motivos noveno del interpuesto por D. Jose Antonio, octavo del interpuesto por D. José y segundo del interpuesto por D. Ernesto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 5 de diciembre de 2005

, en la que fueron condenados por delito contra la salud pública, mediante tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias, casando y anulando parcialmente dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en este recurso.

Asimismo declaramos que NO HA LUGAR A ESTIMAR los demás motivos alegados por los citados recurrentes.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil siete.

En la causa rollo de Sala nº 59/2000, dimanante del Sumario nº 3/2000, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca, por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales por los siguientes procesados: Jose Antonio, alias Nota, con D.N.I. nº NUM003, nacido el día 21 de diciembre de 1977, de estado civil casado, hijo de Manuel y de Esperanza, natural y vecino de Lorca (Murcia).- José, alias Pitufo

, con D.N.I. nº NUM004, nacido el día 15 de agosto de 1980, de estado civil casado, hijo de Manuel y de Esperanza, natural y vecino de Lorca (Murcia).- Ernesto, alias Cachas, con D.N.I. nº NUM005, nacido el día 30 de agosto de 1976, de estado civil casado, hijo de Antonio y de Carmen, natural de Palma del Río (Córdoba) y vecino de Murcia.- Alfredo, con D.N.I. nº NUM006, nacido el día 25 de diciembre de 1944, de estado civil casado, hijo de Juan y de Huertas, natural y vecino de Lorca (Murcia).- En la causa también son parte, ejercitando la acusación particular el AYUNTAMIENTO DE LORCA y la ASOCIACION DE PADRES CONTRA LA DROGA DE LORCA; en la cual se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Murcia, con fecha 5 de diciembre de 2005, que ha sido casada y anulada parcialmente, por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.: anotados al margen. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Se dan por reproducidos los de la sentencia parcialmente casada.

Se modifica la declaración de hechos probados de la recurrida, de la que se excluye el penúltimo párrafo del apartado PRIMERO, salvo la cuantificación del valor de la droga ocupada

No habiendo sido probada la cantidad y calidad de la droga ocupada a los acusados, no procede estimar cometido el subtipo agravado del art. 369.3 del Código Penal .

Por lo que respeta a la pena a imponer, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.6 del Código Penal, procede atender a la entidad o gravedad del hecho que viene determinada por la cantidad de droga ocupada. Es verdad que no consta la pureza de la misma. Pero el hecho rebasa con mucho la del trafico de "menudeo", por lo que la pena debe guardar proporción con la imponible para esos de menor entidad. Atendiendo también a que, los bienes decomisados reflejan una persistencia en el tráfico que va más allá del acto concreto aquí imputado. Así se estima adecuado que la pena privativa de libertad, sin rebasar la mitad inferior de la posible, se fije en cinco años de prisión.

Este es el único aspecto de la recurrida que se modifica ya que, en relación a lo demás, o no ha sido objeto de recurso, o se ha desestimado el motivo alegado.

III.