STS 271/2008, 20 de Mayo de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, instruyó sumario 3/06 contra Jesús Carlos, por delito de realización arbitraria del propio derecho, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 8 de marzo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) En la noche del día 5 al 6 de abril de 2006, el procesado Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, llevó a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000-NUM001, de la localidad de Burutain (Navarra), sita a unos kilómetros de Pamplona, a la súbdita marroquí Aurora, a quien había conocido en el desempeño de su trabajo como Policía Municipal de Pamplona, al acudir aquélla a dependencias de Policía Municipal de Pamplona, solicitando unos vales de alojamiento para dormir en una pensión. Aurora accedió a ir al domicilio de Jesús Carlos, sin descartar mantener relaciones sexuales normales en el domicilio del acusado, Aurora se duchó, tras lo cual procedió a realizar al acusado una felación.

Vestidos ambos únicamente con sendos albornoces, cenaron, y al acabar se trasladaron a un sofá del salón del primer piso, donde procedieron a realizarse mutuamente tocamientos por el cuerpo, sin que quede acreditado que Aurora realizase al acusado tres felaciones.

Más tarde acudieron al dormitorio, donde Jesús Carlos masajeó a Aurora en la zona anal, sin que se haya acreditado que le introdujero el dedo por dicho orificio, ni intentara penetrarla por igual vía con el pene, así como el que le practicara otra felación.

Finalmente Aurora se duchó otra vez y se vistió, y aprovechando que el acusado fue a sacar el vehículo del garaje, cogió un teléfono móvil que estaba en una mesita junto al sofá, haciéndolo como justificación de haber estado en la casa y como venganza. El acusado trasladó a Aurora hasta Pamplona, llegando ésta sobre las 01:30 del día 6 de abril a la Pensión Eslava, sita en el nº 13 de la C/ Eslava.

2. Al percatarse el acusado de la falta del móvil, se personó sobre las 3:00 horas del día 6 de abril de 2006 en la pensión Eslava, abriéndole la puerta la encargada Catalina, a la previamente habían advertido desde las dependencias de la Policía Municipal de Pamplona, por haberlo así requerido el acusado. Este se identificó como policía municipal, si bien fuera de servicio, a la citada encargada, a quien explicó que una joven, que dormía en la pensión, se había llevado un teléfono móvil de su propiedad y quería recuperarlo.

   La encargada de la pensión acompañó al acusado a la habitación donde dormía Aurora, en compañía de otra joven, procediendo la encargada a abrir la puerta de la habitación.

   El acusado pidió a Aurora que le devolviera el teléfono móvil, negando ésta que lo tuviera, e insistiendo aquél en que lo sacara, por lo que al no hacerlo le dijo en plan conminatorio: "voy a hacer lo imposible para que te echen de España"; que si no le devolvía el móvil "lo iba a pagar caro".

   Ante la negativa a entregarle el móvil el acusado le dijo que Aurora: "venga, prepárate, que vasa a venir conmigo a la Policía y vas a ver si sacas el móvil", ante lo que Aurora se fue al baño a vestirse, momento en el que el acusado, sin pedir autorización, cogió el bolso de Aurora, que estaba dentro de la habitación, para registrarlo, no encontrando en él el teléfono móvil. Mientras pasaba esto Aurora aprovechó para salir corriendo de la pensión desapareciendo y pasando la noche fuera.

3. Sobre las 20:15 horas del día 6 de abril de 2006, Aurora acudió a dependencias de la Policía Municipal de Pamplona, para solicitar un vale de alojamiento para dormir en una pensión, y al verla el acusado, que en ese momento se encontraba trabajando, se dirigió a ella y cogiéndola de la muñeca le dijo: "ahora vas a quedar detenida", si bien intervino el agenta de la Policía Municipal nº NUM002, haciéndose cargo de Aurora y procediendo a junto a la agente de la Policía Municipal de Pamplona nº NUM003, a llevarla a una sala para aclarar lo sucedido.

   En esta tesitura el acusado intentó acceder a dicha sala diciendo "cuida con lo que dices y dame el móvil", lo que impidió la agente nº NUM003 poniéndole las manos en el pecho para que no entrase, ante lo cual el acusado agarró fuertemente de los brazos a la agente nº NUM003, zarandeándola e intentando entrar y diciéndole "tú quien te crees que eres", por lo que tuvo que intervenir el cabo de la Policía Municipal de Pamplona nº NUM004, para apartar al acusado y ordenarle que se fuera a su puesto de trabajo, lo que así hizo, no si bien antes, dirigiéndose a la agente nº NUM003, le dijo: "en qué colegio te has educado", "qué modales tienes", "tú conmigo has terminado".

   A consecuencia de estos hechos la agente nº NUM003 sufrió lesiones consistentes en: "contusión en antebrazo derecho", que requirió para su curación una primera asistencia facultativa, cuando sin secuelas en un plazo de 7 días, sin provocar incapacidad para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

3. Reconocida ginecológica y analmente Aurora el día 7 de abril de 2006, a las 01:13 horas, no se observaron lesiones en la zona genital: vulva, vagina, cerviz, útero y ovarios, que presentaban un estado normal. Realizado frotis en fresco, reveló "esporas de hongos, no espermios".

   A la exploración anal, no dolorosa, no se apreció heridas perineales ni rectorragia, presentando heces de aspecto normal y buen funcionamiento de esfínteres.

   El examen del resto de la superficie corporal no reveló lesiones de origen traumático.

5. Con fecha 2 de febrero de 2006 se incoó expediente administrativo de expulsión por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía de Valencia, contra Aurora, y seguido por sus trámites, con intervención de la representación legal de la interesada, se resolvió el 7 de julio de 2006 imponer a Aurora la sanción de expulsión del Territorio Nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un período de 3 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

6. Con fecha 6 de abril de 2006, sobre las 15:28 horas Jesús Carlos denunció la sustracción de un teléfono móvil por Aurora".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos, como autor responsable criminalmente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, de: A.- un delito de realización arbitraria del propio derecho, a la pena de multa de díez meses, con una cuota diaria de 6 euros. B.- una falta de lesiones, a la pena de multa de dos meses, con una cuota diaria de 6 euros.

Dichas penas de multa, en caso de impago, darán lugar a responsabilidad personal subsidiaria, de 1 día de prisión por cada 2 cuotas impagadas.

El condenado deberá indemnizar, en vía de responsabilidad civil, a la agente de la Policía Municipal de Pamplona nº NUM003, en la cantidad de 210 euros. Cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 de la LECRim.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Jesús Carlos del delito continuado de agresión sexual (violación) por el que, igualmente, venía acusado.

El condenado satisfará dos tercios de las costas causadas en este juicio, declarándose de oficio el tercio restante.

Declaramos la solvencia del condenado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria impuesta, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese, mediante entrega de copia la presente sentencia a la agente de la Policía Municipal de Pamplona nº NUM003.

Remítase, asimismo, mediante atento oficio copia de la presente resolución al Sr. Jefe de la Policía Municipal de Pamplona, para su conocimiento y efectos oportunos."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jesús Carlos y la acusación particular en nombre de Aurora, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jesús Carlos:

Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 455.1 del CP.

Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 617.1 del CP.

Por vulneración del derecho a la igualdad, del art. 14, al amparo del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

La acusación particular en nombre de Aurora:

ÚNICO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECRim., por error en la valoración de la prueba, derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de mayo de 2008.

Esta recurrente ejercitó la acusación particular contra el acusado por delito de agresión sexual por el que se dictó sentencia absolutoria. Formaliza un único motivo, por error de hecho en la apreciación de la prueba, en el que alza su queja contra la absolución reiterando la existencia de una violación por la que debió ser condenado el acusado.

En el desarrollo argumentativo de la queja casacional afirma que la sentencia absolutoria es "pormenorizada y exhaustiva" en la valoración de la prueba, si bien parte de un "profundo error" al no haber tenido en cuenta "a) que el acusado tiene 52 años y b) la denunciante es marroquí y musulmana, con novio". De esos elementos resulta, a juicio de la recurrente, que la víctima es creíble en su narración de los hechos.

El motivo debe ser desestimado. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

La sentencia impugnada razona adecuadamente la absolución del delito de agresión sexual por el que la acusación particular, y la pública del Ministerio fiscal, habían ejercido la acusación, valorando las declaraciones personales, las pruebas practicadas, personales y periciales, absolviendo pues el hecho denunciado carecía de base probatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. No es posible que esta Sala, careciendo de la necesaria inmediación proceda a realizar una nueva valoración sin que esa venga apoyada en documentos casacionales que avalen el error que denuncia.

RECURSO DE Jesús Carlos

Denuncia en el primer motivo la indebida aplicación del art. 455.1 del Código penal, el delito de realización arbitraria del propio derecho, al afirmar que no existió la intimidación que el tipo penal exige para la realización del propio derecho.

El motivo parte del respeto al hecho declarado probado, pues la vía de impugnación que emplea es el error de derecho, en el que el recurrente debe discutir, con respeto al hecho probado, si el relato fáctico se subsume en el tipo penal aplicado y el tribunal ha errado en esa función de aplicación de la norma penal al hecho probado.

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser desestimado. El relato fáctico, tras resaltar el motivo de conocimiento del acusado y la denunciante, refiere que éste último notó la falta del teléfono móvil y pensó que la primera se lo había sutraído por lo que se dirigió a la pensión donde dormía y en "plan conminatorio", le dijo que iba a hacer lo imposible para que la expulsaran de España, y que lo iba a pagar caro. Seguidamente, se relata que al verla en comisaría de la policía municipal, en la que trabajaba el acusado, la manifestó que iba a ser detenida, lo que no llegó a practicar por la intervención de otros funcionarios que lo impidieron. Del hecho probado resulta, claramente, los elementos que conforman la intimidación típica del delito por el que ha sido condenado. Si la intimidación consiste en el empleo de una amenaza de un mal inminente y grave, su empleo por el recurrente, se recuerda policía municipal que pretende recuperar un teléfono que piensa le ha sido sustraído, rellena el tipo de la realización arbitraria del propio derecho, al emplear vías de hecho para la persecución de un hecho en principio delictivo obviando las vías legales de actuación.

A través de esa amenaza el recurrente entró en la pensión donde dormía la víctima, la indagó sobre el teléfono y registró sus pertenencias, sin llegar a recuperarlo, compeliendo, bajo la amenaza expuesta, a la realización de un registro para recuperar lo que creía le habia sido sustraído. Igualmente, hubo un intento de detención, impedido por una compañera del cuerpo policial, y una amenaza sobre la expulsión del territorio nacional. Esas actuaciones tienen un indudable caracter conminatorio, como se declara en la sentencia, dirigido a limitar al sujeto pasivo sus derechos y realizado por un sujeto activo que, apartándose de las vías legales predispuestas para la recuperación de un patrimonio que entendía le había sido sustraído y que conoce sobradamente, actúa de forma arbitraria en el sentido expuesto en recuperación de su derecho.

También por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal denuncia la errónea aplicación del art. 617 del Código penal, la falta de lesiones, por la que ha sido condenado.

La desestimación es procedente. Como en el motivo anterior, ha de partirse del respeto al hecho declarado probado el cual declara que el acusado en las dependencias de la policía municipal y cuando anunció que la denunciante iba a detenerla, se interpuso otra policía municipal a la "que agarró fuertemente de los brazos zarandeándola", relatando las lesiones que esta agente sufrió a consecuencia de los hechos.

Desde el hecho resulta la correcta aplicación de la norma penal que se denuncia como erróneamente aplicada, pues se afirma la realización de una acción y la causación de lesiones a consecuencia de la agresión realizada.

Resulta obvio que quien golpea, en la forma que se describe en el hecho probado, con la intensidad que se refiere actúa dolosamente y persigue la realización de un resultado. También es obvio que el resultado concreto de la acción, no es algo que pueda ser abarcado por el dolo del autor que no puede concretar con exactitud cual es el resultado de su acción. El dolo de lesionar no se refiere al resultado, salvo en aquellas figuras típicas de lesiones que requieren un resultado concreto, sino que va referido a la acción, conociendo que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va a producir un resultado de lesiones.

En el tercero de los motivos denuncia la vulneración del principio de igualdad en la imposición de las penas, al afirmar que la imposición de la pena lo ha sido teniendo en cuenta la condición de agente de la autoridad, sin que tal previsión se contemple en el delito y falta por el que ha sido condenado, por lo que considera que la individualización de la pena efectuada carece de justificación.

El motivo se desestima. Conforme al art. 66 del Código penal en la individualización de las penas privativas de libertad los jueces deberán motivar su ejercicio atendiendo a la gravedad de los hechos y a la personalidad del delincuente. Desde esa perspectiva, la condición de agente de la policía municipal, respecto al delito de realización arbitraria del propio derecho, ha de ser tenido en cuenta para proporcionar la pena correspondiente al delito, pues la conducta realizada por un funcionario que puede llegar a cumplir funciones de policia judicial se agrava, en cuanto al hecho, por su realización al obviar las vías legales establecidas en averiguación de hechos, en principio, antijurídicos, y actuar por vías inadecuadas, empleando intimidación. En cuanto a la pena pecuniaria, se atenderá, principalmente, a la situación económica del inculpado, para lo que el tribunal ha tenido en cuenta la condición de empleado público del acusado.

El tribunal refiere como fundamento de la individualización, la mayor gravedad en el hecho, cometido por quien tiene como función asegurar y preservar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, y por la condición de agente de policía y empleado público, razones que hacen que la imposición de la pena aparezca justificada y proporcionada a los hechos y circunstancias del autor.

III.

FALLO