Delitos contra el orden socioeconómico (I)
| Autor | Enrique Agudo Fernández/Manuel Jaén Vallejo/Ángel Luis Perrino Pérez |
| Páginas | 171-193 |
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La aparición de nuevas formas de comportamiento en la sociedad moderna, que afectan a la vida económica y que se considera necesario sancionar penalmente, dada la insuficiencia de los tipos penales tradicionales para hacer frente a esa nueva criminalidad económica218, ha ido incrementando considerablemente el llamado derecho penal económico, que hoy abarca gran parte de los delitos de la parte especial del derecho penal, a lo que hay que añadir la aparición del nuevo derecho penal de las personas jurídicas, de una extraordinaria relevancia en esta especialidad del derecho penal. De ahí que la denominación de «derecho penal de los negocios y de la empresa», frente a la más tradicional de «derecho penal económico», permita comprender mejor tanto aquellos delitos que generalmente se han incluido bajo esta rúbrica, como aquellos otros que a partir de la irrupción en la sociedad de nuevas estructuras económicas, de la necesidad de protección penal de determinados intereses relacionados con la vida económica, y la aparición de la persona jurídica como un
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nuevo sujeto del derecho penal, han ido apareciendo en el panorama de la sociedad actual.
A esas nuevas formas de criminalidad, unas presentes en el código desde hace tiempo y otras añadidas más recientemente, consecuencia, en algunos casos, de la transposición de Directivas de la Unión Europea o de compromisos internacionales, está dedicado este Capítulo y los dos siguientes.
El legislador ha asignado a las conductas que ahora nos ocupan un Capítulo específico, el VIII, del Título XIII, titulado “De la alteración de precios e concursos y subastas públicas”, integrado por un único precepto: el art. 262 que, en su actual redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre219, dispone lo siguiente:
Artículo 262.
1. Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del re-mate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años.
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2. El Juez o Tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el art. 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
Los antecedentes inmediatos de esta regulación los encontramos en el artículo 539 del anterior Código penal (Texto Refundido de 1973), que configuraba este delito como una modalidad de maquinación para alterar el precio de las cosas disponiendo únicamente el castigo con pena de multa. Sobre esta infracción decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 1992, que se trata de un tipo penal que procede de los textos penales de 1848 y 1850, los cuales lo tomaron del art. 412 del Código francés, permaneciendo invariable en las reformas posteriores y desdoblándose su dinámica comisiva en dos subfiguras integradas por los que solicitaren dádiva o promesa para no tomar parte en una subasta pública, y por los que intentaren alejar a los postores por medio de amenazas, promesas o cualquier artificio, con el fin de alterar el precio del remate220.
La regulación en el vigente Código penal, además de aumentar la severidad del reproche incluyendo la pena de prisión y de cambiar la ubicación sistemática del tipo separándolo del de las maquinaciones para alterar el precio de las cosas del artículo 284, amplía su radio de acción a nuevas conductas que hasta ahora “venían siendo tan habituales como impunes”221.
Y así, los comportamientos típicos se agrupan ahora en cuatro clases, estando únicamente las dos primeras ya previstas en el art. 539 del anterior Código penal: solicitar dádiva o promesa para no tomar parte en un concurso o subasta pública; intentar alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; concertarse entre sí con el fin de alterar el precio del remate; y, quebrar fraudulentamente o abandonar la subasta habiendo obtenido la adjudicación222. Como dice
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la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2015 –caso Malaya–, esta última conducta implica un delito de resultado mientras que las tres anteriores constituyen delitos de mera actividad223.
Todos los tipos descritos por el art. 262 ponen el acento de la protección penal no solo en el patrimonio individual de los deudores o concursantes sino, además, en una finalidad supraindividual relacionada con la garantía de la libertad de pujar, con la igualdad de oportunidades para todos los postores y en general con la correcta formación de los precios cuando los bienes se adjudican mediante los procedimientos de concurso o subasta, lo que supone en palabras del Tribunal Supremo la defensa de un interés que rebasa el individual de los postores224.
En todos los casos nos encontramos ante conductas dolosas, debiendo llamarse la atención sobre la circunstancia de que en la actual redacción del tipo se haya suprimido la referencia genérica al elemento subjetivo del injusto contenido en la regulación anterior (art. 539) consistente en que las acciones típicas se realizaran “con el fin de alterar el precio del remate”. Ahora esta finalidad deja de ser un elemento subjetivo de todas las modalidades típicas y pasa a serlo únicamente de una de ellas, la de concertarse para alterar el precio del remate225.
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Asimismo, debe subrayarse que en el vigente Código penal se ha incluido como novedad –además de las subastas a las que ya hacía referencia el art. 539 del anterior Código penal– una específica mención a los concursos, lo que supone una notable ampliación del alcance de la norma226. En todo caso, el tipo exige que las subastas sean «públicas», lo que puede ser entendido como hacemos nosotros en un sentido puramente descriptivo de este adjetivo como referente a la posibilidad de concurrencia de cualquier postor y no a la naturaleza administrativa de la subasta; lo que determinaría que no se excluyeran de su aplicación las «subastas privadas» abiertas a la participación de postores.
En favor de esta interpretación, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de mayo de 2016, en la que se dice que el art. 262 no exige que se trate de subastas judiciales o administrativas, pues se refiere a todo tipo de subastas, siendo lógico que también se extienda la protección penal a las subastas privadas y voluntarias pero abiertas a la concurrencia pública, si lo que se pretende es obtener el precio más alto por los bienes subastados, que se respeten las reglas del juego y del mercado y se descarten maniobras torticeras y fraudulentas encaminadas a hacer salir de esa libre concurrencia a los postores cuyas pujas puedan frustrar las expectativas de aquéllos que persiguen adjudicarse el bien por debajo de su valor de mercado. En definitiva, dice la expresada sentencia, “subasta pública es toda aquélla abierta al público si la organiza un particular, y si la organiza un ente público estaremos ante una subasta o un concurso oficial, imponiéndose así el criterio jurisprudencial que trae causa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1976”227.
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Como anticipábamos, el castigo en el vigente art. 262 es ahora más riguroso que en la legislación precedente, pues de la pena de multa –única– prevista en el derogado art. 539, hemos pasado a una previsión de pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses, además de inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre 3 y 5 años. Y además de lo anterior se dispone una pena de inhabilitación especial adicional para contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años, cuando la conducta típica se realice en el seno de un concurso o subasta convocados por dichas Administraciones o entes públicos.
Por su parte, el apartado segundo del precepto que estamos comentando (art. 262.2)228 permite, cuando el culpable de la infracción pertenezca a alguna sociedad, organización o asociación –incluso de carácter transitorio– que se dedique a la realización de las actividades descritas en el tipo, la imposición de cualquiera de las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 del Código.
Para finalizar con estas iniciales consideraciones, conviene recordar con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de julio de 2015, que el art. 269 del Código penal, dentro de las disposiciones comunes a los Capítulos anteriores, contiene la norma que castiga la provocación, conspiración o proposición para la comisión de los delitos del...
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