STS 323/2013, 15 de Abril de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 4 de San Boi de Llobregat, instruyó Procedimiento Abreviado 22/12 contra Jose Ramón , por delito contra los recursos naturales y medio ambiente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 5 de julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado Jose Ramón , mayor de edad, sin antecedentes penales, es propietario y gerente desde el año 1991 de la entidad Fruitcamp, S.L., dedicada a actividades de producción agraria.

Dicha entidad poseía en Banyeres del Penedes, una planta para el almacenaje de excrementos y posterior tratamiento para transformarlos en compuesto orgánico destinado al abono de campos de cultivo. Dicha planta contaba con la autorización de la Agencia Catalana de Residuos y con la correspondiente licencia municipal.

En el año 2003, el acusado arrendó una finca en el Parc Agrari del Baix Llobregat, espacio protegido, que destinó a depositar excrementos animales y estiercol, dos veces al año, por un plazo no determinado, que destinaba al abono de los campos que eran explotados por la entidad propiedad del acusado. Estos depósitos carecían de las oportunas licencias del Ayuntamiento correspondiente y de la Agencia Catalana de Residuos. Respecto al suelo, no se había tomado medida alguna para su impermeabilización.

El mencionado depósito producía lexiviados naturales, que se acumulaban con la caída de lluvias. Los mismos, por su filtración, suponían un riesgo de contaminación del acuifero protegido de la Vall Baixa del Llobregat. En concretgo del pozo SGAB P10, que era el más cercano.

En fecha 25 de junio y 3 de julio de 2008, la policía judicial procedió a tomar muestras de los lixiviados existentes en el depósito, así como de los residuos allí depositados, que fueron analizados por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona, que dieron como resultado:

Demanda Química de Oxígeno (DQO): 14.976 mgo 2/1

Demanda Biológica de Oxígeno (DBO5): 439 mgO 2/1

Amonio (a PH: 9,20) 11,9 mg/1

En cuanto a los residuos de excrementos el resultado fue:

Microorganismos fecales patógenos:

Coliformes totales: 3.000 UFC/gr.;

Coliformes fecales: 200 UFC/gr.;

Estreptococos fecales: 750 UFC/gr.

No ha quedado probado que como consecuencia de las filtraciones de los lixiviados, quedara afectado el acuífero protegido de la Vall Baixa del Llobregat ni en concreto el pozo NUM000 .

El citado acuífero estaba destinado para uso humano en un 78%, industrial y agrícola."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO: LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Jose Ramón , como autor responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio ambient, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de diez meses y quince días de prisión, inhabilitación espcial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de veintiún meses con cuota diaria de treinta euros y pago de costas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación de Jose Ramón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Infracción de Ley del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida de los artículos 325.1 y 326 a) CP

La representación de Jose Ramón :

PRIMERO.- Infracción de Ley, según el art. 849.1 LECRim ., por aplicación indebida del art. 328 CP

SEGUNDO.- Infracción de Ley, según el art. 849.1 LECRim ., por aplicación indebida del art. 338 CP

TERCERO.- Existe error en la apreciación de la prueba, según el art. 849.2 LECRim .

CUARTO.- Quebrantamiento de forma, según el art. 851.1 LECrim ., por haber prederminación del fallo.

QUINTO.- Quebrantamiento de forma, según el art. 851.1 LECrim ., al haber contradicción entre los hechos probados.

SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim ., incurre la sentencia impugnada en vulneración de la presunción de inocencia garantizada en el art. 24.2 CE , por no existir prueba de cargo alguna contra mi representado que desvirtúe tal presunción.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim ., incurre la sentencia impugnada en vulneración de un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.2 CE .

OCTAVO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim ., incurre la sentencia impugnada en vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y de tipicidad previsto en los arts. 9.3 y 25.1 CE .

NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim ., incurre la sentencias impugnada en vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivació, según previsión del art. 24.1 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de abril de 2014.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al acusado como autor de un delito del art. 328 del Código penal , la creación de depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos, siendo absueltos del delito del art. 325, también del Código penal , que prevé como modalidad típica la creación de depósitos que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

La vía impugnatoria elegida por el Ministerio fiscal es la del error de derecho, lo que significa que en la infracción que denuncia discute la errónea subsunción del hecho en la norma. Parte del respeto al hecho probado, pues no interesa su modificación, sino que desde el hecho probado denuncia que el derecho, la norma penal sustantiva, ha sido erróneamente aplicada, interesando una correcta aplicación de la norma penal. El fiscal en su impugnación insta, la aplicación del art. 325 y el 326, la específica agravación del art. 326.1 por la clandestinidad.

La colisión en la aplicación de ambos tipos penales, 325 y 328, es manifiesta pues, en apariencia, se dan coincidencias en la descripción de las conductas típicas, el establecimiento de depósitos, lo que hace necesario una interpretación clarificadora de la norma.

La doctrina penal y medioambiental postuló la regulación de un tipo penal dedicado a penar el establecimiento de depósitos. Se afirmó que en la redacción inicial del delito ecológico quedaba al margen de la tipicidad la emisión de vertidos mediante la realización de depósitos, lo que justificaba la necesidad de incorporar al Código una conducta que sin llegar a suponer la emanación de vertidos, fuera peligrosa al medio ambiente mediante la realización o establecimiento de depósitos. Así se redactó el art. 328 con esta conducta, y la constitución de depósitos. Las sucesivas reformas del delito han incluido en el art. 325, como modalidad típica, el establecimiento de depósitos que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, en una redacción que ha propiciado dudas sobre las diferencias entre ambas figuras típicas. El Ministerio fiscal sostiene la aplicación del art. 325 del Código, con preferencia sobre el art. 328, partiendo de las siguientes premisas fácticas: el acusado explota agrícolamente una finca en un espacio protegido por la normativa medioambiental en los que estableció, dos veces al año, depósitos de excrementos de animales y estiércol para el abono de los campos explotados por la empresa que regentaba; el mencionado depósito producía lixiviados naturales que se acumulaban con la caídas de las lluvias y por su filtración suponían un riesgo de contaminación del acuífero identificando en el hecho probado; los lixiviados vertidos eran contaminantes para lo que se reseña las analíticas efectuadas; esa situación creó un riesgo grave de contaminación. La sentencia añade que no consta que llegaran a dañar el acuífero protegido, pero ese daño no es un requisito típico ni un elemento típico diferenciador de una u otra aplicación típica, pues ambos refieren a creación de un grave riesgo de afectación de los ecosistemas.

El tribunal de instancia opta por la aplicación del tipo del art. 328, privilegiado respecto al 325 por su menor consecuencia jurídica, sobre la base de considerar que esos establecimientos "solo se almacenaban dos veces al año y de forma temporal, pues su destino era el abono de las fincas que explotaba la empresa del acusado".

Sostiene el Ministerio público en la impugnación que el hecho probado refiere que el acusado estableció un depósito con potencialidad de perjuicio grave del equilibrio de los sistemas naturales, y esa conducta aparece penada en las dos modalidades típicas del art. 325 Cp y del 328 del mismo Código . Argumenta sobre cuáles pueden ser las diferencias, lo que apoya en la jurisprudencia de esta Sala. Se ha afirmado que un criterio de diferenciación viene dado porque el art. 325 exige contravención de la normativa medioambiental, que no aparece exigida en el tipo penal del art. 328. Este criterio es evidente pues surge de la expresión típica contenida en el art. 325 Cp , al exigir que la conducta "contravenga las leyes u otras disposiciones de carácter general protector del medio ambiente". Ahora bien, también es preciso constatar que todo delito medioambiental requiere una infracción del ordenamiento del medioambiente, ya que sería impensable una condena por un actuar adecuado a la norma. La exigencia de unidad del ordenamiento jurídico supone esa contravención aunque no venga expresamente exigido en la norma. En el caso de la impugnación este criterio adquiere especial relevancia porque el hecho probado no refiere la concreta contravención de la norma medioambiental, lo que supone una lesión en la necesaria concreción del hecho de la imputación y, en consecuencia, del hecho probado y su relevancia penal. El derecho de defensa exige que el condenado conozca, para poder defenderse, la vulneración y contravención de la norma medioambiental, máxime en un supuesto como el de la presente casación en el que el recurrente, que dirige una explotación agraria, ha reproducido en su impugnación la normativa existente (Ley 10/98, de 21 de abril, R.D. 1481/2001, de 27 de diciembre, sobre tratamiento de residuos en explotaciones agrícolas y ganaderas) de la que resulta cierta autorización para el establecimiento de depósitos de estiércol necesarios para la explotación agrícola.

En este sentido, es preciso constatar que en el supuesto de esta casación, el hecho no es preciso en la determinación del ámbito de lo prohibido, si se trataba de un almacenamiento propio de la explotación agraria, la duración del depósito, la peligrosidad y la composición del mismo, en definitiva, el marco legal que prohibía o autorizaba el depósito de material orgánico para el abono del campo.

El hecho probado sí refiere el establecimiento de un depósito de "excrementos animales y estiércol" en un terreno en el que no se había dispuesto su impermeabilización. El depósito era temporal -"por un plazo no determinado"- y se ignora duración y extensión. Tampoco indica la gravedad del riesgo, se limita a señalar que "se ha vulnerado las normas que ellos (Ayuntamiento y Agencia Catalana de residuos) establecen y que son protectoras del medio ambiente".

Otro criterio diferenciador en la aplicación de la norma en colisión resulta de la efectiva producción de un resultado de alteración del equilibrio medioambiental. En este caso este criterio no es relevante pues ambos delitos se estructuran como delito de peligro, no requiriendo la efectiva producción del resultado. En efecto, ambos tipos penales requieren la posibilidad de un perjuicio grave del equilibrio de los sistemas naturales. En el caso, el riesgo no llega a concretarse en un daño mediambiental.

Además de los criterios anteriores en ocasiones hemos destacado otros criterios que nacen de la mayor gravedad del hecho del art. 325, frente a la previsión del art. 328 Cp .. Por último, añadir un cuarto criterio, la STS 476/2007, de 30 de mayo , acude, a la vista de la identidad de los elementos de la tipicidad, a considerar que el concurso aparente de normas ha de ser resuelto por la aplicación del precepto que tenga señalada mayor penalidad, el art. 325, conforme al art. 8.4 del Código penal pero este criterio de alternatividad es subsidiario y no procede si por vía de interpretación distinguimos las conductas típicas, sin dar lugar al concurso de normas.

En el caso enjuiciado la diferencia ha de encontrarse en la gravedad de la conducta, la realización o la provocación de depósitos. La conducta se susbsume en el art. 325 cuando del hecho resulta una marcada potencialidad dañosa de lo que se deposita que, como consecuencia, conlleva la realización de vertidos, filtraciones etc.. También, en el caso, es relevante como criterio diferenciador de uno y otro tipo penal la contravención a la norma. Esta no solo supone, como todo hecho delictivo una desobediencia al ordenamiento, sino que esa contravención requerida hace preciso que el autor del ataque desobedezca una norma medioambiental especialmente dispuesta para su observancia y preservación de los ecosistemas, del equilibrio de los sistemas naturales, desobediencia que al venir exigida como elemento típico supone el sustrato fáctico de la conducta típica que debe ser expuesta desde la acusación para propiciar la defensa.

En el supuesto de la presente casación desde la acusación, tampoco en el hecho probado, no se refiere qué norma medioambiental ha sido objeto de especial contravención. Antes al contrario, el recurrente refiere en su impugnación que en las explotaciones agrarias como la que regentaba es admisible el establecimiento de depósitos necesarios para la explotación agrícola. El hecho probado debería contener, como presupuesto fáctico, en qué medida ese depósito contraviene la norma y, precisamente por esa contravención, generó los vertidos típicos del art. 325 Cp . Esa falta de concreción del hecho probado en la determinación del ámbito de lo prohibido, impide en el caso la aplicación del art. 325 del Código penal , como interesa el Ministerio fiscal, dejando subsistente la aplicación del art. 328 Cp en los términos declarados por el tribunal de instancia, pues desde el hecho probado resulta el establecimiento de un depósito de material peligroso sobre un terreno que por su falta de permeabilización era potencialmente peligroso para el acuífero.

RECURSO DE Jose Ramón

La impugnación del condenado en la sentencia se realiza denunciado el quebrantamiento de forma y la infracción de ley, por error de hecho y de derecho. Analizamos la impugnación desde la perspectiva lógica de la oposición iniciando el análisis desde el quebrantamiento de forma que denuncia.

Denuncia en el cuarto y en el quinto de los motivos el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por el empleo de términos que predeterminan el fallo, en cuarto de los motivos, y por el empleo de términos contradictorios, en el quinto. En el desarrollo de los motivos no designa qué términos adolecen del defecto procesal, que no es otro que el de incorporar al hecho probado expresiones que anticipan el fallo de la sentencia, o la condena del recurrente sin que este pueda rebatir por error de derecho la subsunción realizada en la sentencia. Si el hecho probado afirmara que el recurrente vertió residuos con grave riesgo al equilibrio de los sistemas, empleando esas concretas expresiones, se haría difícil la queja articulada a través de un motivo específico de la casación, como es el error de derecho pues esa impugnación acabaría abocada al fracaso, toda vez que el hecho adelantaría la condena del recurrente. En cuanto al empleo de términos contradictorios el defecto procesal se produce cuando en el hecho se recogen expresiones que afirman y niegan, al mismo tiempo, un mismo hecho, de manera que el relato no sea expresivo de un hecho subsumible en un tipo penal.

La queja del recurso va referida a la contienda entre peritos sobre la permeabilidad del terreno, juicio de la prueba que es ajeno a la causa de la impugnación, por lo que el motivo se desestima. Por otra parte, expresar que no llegó a afectar al acuífero o que se produjeron lixiviados, no son términos contradictorios en la medida en que el tipo penal del art. 325 como delito de peligro, permite comprender en la tipicidad la existencia de derrames de residuos tóxicos que supongan el riesgo grave de contaminación, dada la estructura del tipo penal como delito de peligro. En otros términos, la tipicidad se alcanza con la existencia de lixiviados procedentes del depósito que por su potencialidad dañosa ha puesto en peligro el equilibrio de los sistemas naturales.

En consecuencia ambos motivos, formalizados por quebrantamiento de forma, deben ser desestimados.

En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que refiere sobre tres extremos: que los terrenos eran impermeables; que no hubo ningún riesgo de contaminación; y que el contenido en nitratos, según las muestras analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología están dentro del rango que la normativa vigente establece. Designa como documento acreditativo del error que denuncia la pericial del geólogo Gerardo que obra a los folios 268 y siguientes.

La desestimación es procedente. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica. Del documento ha de resultar un dato fáctico con relevancia penal en la subsunción del hecho objeto de la acusación. Las periciales pueden ser consideradas documentos acreditativos de un error cuando se trata de una única prueba de esa naturaleza, y aparece como prueba única en la acreditación de un hecho, pero no lo son cuando esa pericial designada entra en colisión probatoria con otras periciales o con otros instrumentos de acreditación de un hecho. En esos supuestos, las periciales no son documento pues sus conclusiones entran en valoración con los otros instrumentos de acreditación del hecho y esa función pertenece al órgano encargado de su valoración.

En la causa son varias las periciales sobre la permeabilidad del terreno, sobre la concurrencia de los lixiviados, su composición y su potencialidad de peligrosidad por la contaminación de acuíferos en el terreno en el que se constituyó el depósito de estiércol, excrementos y compost.

Consecuentemente, la pericial designada no constituye el documento acreditativo de error que denuncia, por lo que el motivo se desestima. La pericial designada entra en colisión en sus conclusiones con otras periciales. Ante esa divergencia el tribunal ha optado por formar su convicción sobre la valoración de la pericia lo que es objeto de una racional explicación. En este supuesto la pericial designada, como hemos dicho, no integra el documento acreditativo del error.

Analizamos, como sugiere el Ministerio fiscal conjuntamente los motivos sexto, séptimo y octavo, al estar relacionados unos con otros. En efecto, en el sexto se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el séptimo se queja de la vulneración de las garantías debidas al valorar la prueba pericial de forma parcial dando mayor credibilidad y capacidad suasoria a la prueba de cargo, afirma, que a la presentada por la defensa del recurrente. En el octavo, la vulneración de los principios fundamentales a la interdicción de la arbitrariedad y al principio de legalidad, parte de lo que considera defectuosa valoración de la prueba, concretamente de la pericial realizada.

Los tres motivos son coincidentes en el cuestionamiento de la precisa actividad probatoria y, concretamente, en cuestionar las periciales realizadas. En el desarrollo argumental de los tres motivos reproduce las periciales realizadas, de los Srs. Leoncio , del Instituto de Toxicología, la Sra. Josefina , y los Srs. Primitivo y D. Gerardo . El juicio tuvo un contenido y objeto claro: la determinación de "la composición de lo depositado, la contaminación del pozo NUM000 que presentaba grandes concentraciones de nitratos que procederían de los lixiviados y, por último, la posibilidad de filtración de los lixiviados producidos por la materia acumulada". Otros extremos de la prueba, como la existencia de los depósitos no ha sido cuestionada. El tribunal destaca que lo fundamental ha sido la prueba pericial desarrollada en el enjuiciamiento y a su análisis dedica la mayor parte de la fundamentación, analizando las periciales. Así respecto a la composición de la materia acumulada y en este punto el tribunal valora las periciales de Doña. Josefina y Sara que confronta con la del perito Sr. Luis Manuel y por las razones que expresa, entre ellas la de su presencia y medición, se decanta, desde la inmediación y presencia en la prueba, junto a la valoración racional que realiza, por las periciales de las peritos.

En orden a la producción de contaminación, las deshecha en función del cambio de opinión del perito en el juicio oral, desde la afirmación de la contaminación estableciendo la relación causa efecto con el depósito, al no poder establecer esa relación, razón por la que el tribunal no afirma la existencia de contaminación del pozo por la acción del depósito, si bien los peritos afirmaron el riesgo de contaminación que integra la tipicidad del delito objeto de la condena.

Sobre la permeabilidad del terreno, las periciales son analizadas y el tribunal, desde la valoración racional de las periciales por la declaración de permeabilidad, al menos de unas zonas frente a otras.

El tribunal, en consecuencia, dispuso de la precisa actividad probatoria sobre los hechos que las partes sometieron a su jurisdicción, por lo que la declaración fáctica se apoya en la precisa actividad probatoria realizada en condiciones de legalidad, constitucional y ordinaria, por lo que los tres motivos deben ser desestimados.

Analizamos los dos primeros motivos formalizados por error de derecho al cuestionar la indebida aplicación del art. 328 del Código penal . La desestimación es procedente para lo que reproducimos el contenido argumental del primer fundamento de esta Sentencia en la que hemos desestimado el recurso del Ministerio fiscal, subsumiendo los hechos en el art. 328 del Código penal .