SAP Madrid 386/2006, 25 de Abril de 2006
| Ponente | ROSA MARIA BROBIA VARONA |
| ECLI | ES:APM:2006:4766 |
| Número de Recurso | 497/2005 |
| Número de Resolución | 386/2006 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
RAMIRO JOSE VENTURA FACIFERNANDO F. ORTEU CEBRIANROSA MARIA BROBIA VARONA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMO SÉPTIMA
Apelación nº 497/05
Juzgado Penal nº 1 de Madrid
Juicio Oral 352/03
SENTENCIA NÚMERO 386/06
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. Ramiro Ventura Faci
D. Fernando Ortéu Cebrián
Dña. Rosa Brobia Varona.
En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil seis.
Vistos por esta Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral 352/03 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid y seguido por delito de lesiones imprudentes, siendo partes en esta alzada como apelantes la Procuradora Sra. de Leiva Cavero en representación de Marcos, el Procurador Sr. Rueda López en representación de ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, el Procurador Sr. Delabat Fernández en representación de WINTERTHUR SA., la Procuradora Sra. García Aparicio en representación de Esther y como apelado y el Ministerio Fiscal, la representación procesal de Marcos, ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, WINTERTHUR SA, Esther, adhiriéndose al recurso de Marcos el Procurador de los Tribunales Sr. Ruipérez Palomino en representación de MAPFRE INDUSTRIAL; siendo Ponente la Magistrada Suplente Dña. Rosa Brobia Varona.
Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 15 de julio de 2005 . En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: "Se declara probado que Esther de treinta años de edad, acudió en el año 1988 a la consulta del acusado don Marcos, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y cuyos antecedentes penales deben considerarse cancelados, cirujano plástico, director del departamento de tal especialidad en el Centro Médico La Zarzuela de Madrid con objeto de someterse a una operación correctora de nariz indicándole el acusado que su verdadero problema era una asimetría facial progresiva que necesitaba intervención en tal sentido.
Siguiendo sus indicaciones Esther se somete en tal año, en el Hospital Ruber Internacional y practicada por el acusado una osteotomía del maxilar superior tipo Lefort 1 y osteotomía segmentaria mandibular, intervención no justificada no sólo desde el punto de vista médico dado que las malformaciones que Esther sufría, esto es: maxilar hipoplástico y mandíbula asimétrica por acortamiento de la rama mandibular izquierda no producían trastorno funcional ni eran progresivas dada su edad, lo que ni siquiera además fue objeto de estudio radiológico, sino tampoco desde el estético, dada la enorme agresividad quirúrgica de estas intervenciones con el alto riesgo funcional que de ellas se derivan, no siendo además el método quirúrgico el idóneo ya que no tuvo en cuenta hechos fundamentales den este tipo de intervenciones como son las fuerzas musculares casi siempre alteradas en este tipo de disgnatas y la hipertrofia del cóndilo derecho así como la falta de colaboración, desde un principio, con su ortodoncista, lo que es prácticamente preceptivo. A fin de corregir las consecuencias de la primera intervención el acusado la somete a tres intervenciones quirúrgicas posteriores, inadecuadas desde el punto de vista médico al existir desproporción entre el defecto que se pretendía corregir y el método quirúrgico empleado muy agresivo y que consistieron:
En el año 1989 nuevamente en el Ruber Internacional en la colocación de un injerto óseo cogido del mentón previo despegamiento del área piriforme del maxilar, lo que no supuso mejora alguna.
En el año 1999, concretamente el día 15 de abril, en el Hospital La Zarzuela, debido a los dolores y molestias que sufre motivados al desplazamiento de un clavo de la anterior intervención es sometida de nuevo a una osteotomía mandibular vertical izquierda y osteotomía del área hemimandibular derecha, sometida a un bloqueo intermaxilar remitiéndole al ortodoncista que la somete a tratamiento los posteriores seis meses.
Consecuencia de la última intervención Esther sufría celulitis submandibular de lo que tuvo que ser tratada en el Hospital "LA PAZ", e intervenida quirúrgicamente después y que en la actualidad le restan secuelas: gran asimetría facial por la laterodesviación del maxilar superior a la derecha que le causa grave maloclusión con mordida abierta lateral derecha; anestesía de toda la zona mandibular que le produce molestias y dolores en zona centrofacial que aumenta con los movimientos masticatorios.
La incidencia por parte del acusado, en el mismo error por insuficiente estudio previo repetidas veces difícil de aceptar, ha ocasionado cada vez más trastornos, la última operación en la cual intenta ilusoriamente "inducir la desinserción muscular homalateral por medio de una osteotomía de la mandíbula para permitir la rotación y desplazamiento de la mandíbula hacia el lado izquierdo" sin tener en cuenta que la recidiva, según informe del Hospital de "La Paz" es incidir en un encarnizamiento quirúrgico, incurriendo en mala praxis médica o imprudencia médica.
Existe también defectuosa planificación del tratamiento quirúrgico, precipitación quirúrgica y desproporción entre el defecto que se pretende corregir con la última intervención y el método quirúrgico empleado, método muy agresivo como es la osteotomatía mandibular, realizada dos veces y el Lefort I realizado también dos veces, que produce el defecto o la secuela de insensibilidad o anestesia de la región mandibular, babeo no percibido, desviación de la cara, maloclusión con mordida abierta lateral-derecha, molestias en la cara, que constituyen una deformidad.
Como consecuencia de la última intervención quirúrgica, Esther estuvo quince días incapacitada y tres días de hospitalización, y tuvo que ser sometida a una quinta intervención en el hospital de La Paz, en fecha 2/3/00 y en fecha 24/6/02 para solventar los múltiples problemas ocasionados como consecuencia de la actuación del acusado, presentando las siguientes secuelas, disestesias y parestesias (15p); consolidación viciosa de la mandíbula (15 p); latero desviación de maxilar superior, con mordida abierta y maloclusión (15 p); cuadro depresivo (5p); perjuicio estético importante (15p).
El acusado durante el periodo de tiempo en que se desarrollaron los hechos, esto es de 1988 a 1999 tuvo suscrita póliza de responsabilidad civil con las siguientes aseguradoras:
nº de póliza 254450, desde el 1-3-1985 a 1-3-1992 con Cahispa Central (antigua Central de Seguros)
nº de póliza 520012384, desde 6-3-1997 a 6-3-1998 con Agrupación Mutual Aseguradora.
nº de póliza 440.93001940 desde 13.2.1997 con Generali
nº de póliza 25325555 desde abril de 1995 con la entidad Baloise.
nº de póliza 54740294 desde el año 1990 con Winterthur.
nº de póliza 097 9880 037789 y 097 9602 8005 90 desde 1-2-1998 a 1-2-2002 con Mapfre Industrial S.A.
nº de póliza 1000961841 (Allianza) AGF Unión y el Fénix.
Desde marzo de 1991 con Central de Seguros."
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Fallo Que debo condenar y condeno a Marcos como autor responsable de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave del artículo 152.1,2º,3 del Código Penal a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de su profesión como cirujano plástico durante dos años y costas incluidas las de la acusación particular constituida.
Indemnizará a Esther, por los días de hospitalización en 210 euros más 810 euros por los días de curación con incapacitación y en 55.426,75 euros por las secuelas. Declarando la responsabilidad civil directa de la Cía. Winterthur, Mapfre y Allianz. Declaro prescrita la responsabilidad civil directa de la Cía. Cahispa, sin perjuicio de las acciones que en vía civil puedan corresponder a la perjudicada.
Dejo sin efecto la Responsabilidad Civil contra Agrupación Mutua Aseguradora, Generali o Estrella, Baloise pastor (Cía Bilbao). Y la responsabilidad subsidiaria respecto a Sanitas.
Se decreta la prescripción de las operaciones practicadas por el acusado de fecha 1988,1989 y 1991".
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por las representaciones mencionadas interpusieron recurso de apelación cuyas alegaciones se contienen en sus escritos de recurso que se dan por reproducidas.
De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal a las otras partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnados los recurso por los ya mencionados, así como habiéndose adherido al del Sr. Marcos el Procurador de los Tribunales Sr. Ruipérez Palomino en representación de MAPFRE INDUSTRIAL.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día 21/03/06.
Se mantienen los hechos probados de la sentencia recurrida, excepto en lo referente al aseguramiento del acusado por la Cía. Winterthur S.A. que queda como sigue:
"El acusado tuvo suscrita una póliza de seguro de responsabilidad civil con Winterthur S.A., cuyo periodo de vigencia fue desde el 17.01.1988 hasta el 15.01.1998."
Recurso de apelación de Esther.
Alega la apelante que se ha infringido el art. 109 del CP . ya que en el presente caso el daño moral que ha quedado acreditado ha sido considerable, que el juez reconoce que se le ha producido gran dolor psicológico teniéndose que someter a tratamiento psiquiátrico durante cinco años, debido a la desproporción del daño ocasionado así como al engaño, sino también por la irreflexiva y precipitada actuación de un médico en el que la paciente había depositado toda su confianza...
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Falta de consentimiento informado y modalidades delictivas
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