Delitos internacionales y principio de legalidad

AutorHernán Hormazábal Malarée
Cargo del AutorCatedrático de Derecho penal. España
Páginas253-271

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Ver nota 1

La exacta definición de un crimen internacional, crimina iuris gentium, en el derecho internacional público, mientras su comisión estuvo vinculada a la responsabilidad de los Estados, no fue necesaria. A los Tribunales Internacionales les bastaba con constatar una infracción de un Estado parte a un Tratado, Convenio o Convención para derivar de ella la responsabilidad internacional de dicho Estado2. Mientras la responsabilidad permaneció en ese plano, el principio de legalidad penal, del mismo modo que las otras garantías del inculpado, no tenía

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ninguna importancia. Sólo recientemente, con la instalación de Tribunales Penales Internacionales cuyo objetivo es exactamente perseguir responsabilidades individuales, la comunidad jurídica internacional, consecuente con las Declaraciones, Cartas, Tratados, Convenios y Convenciones de protección internacional de los derechos humano3, ha tenido que plantearse la necesidad de definir previamente y con exactitud, los comportamientos punibles. Este requerimiento, sin duda, está en condiciones de cumplirlo el derecho penal internacional convencional, pero no el llamado derecho penal internacional consuetudinario, por lo menos hasta los extremos de precisión que exige la doctrina penal en el derecho interno. Este es uno de los problemas más polémicos y actuales, pero no por eso menos antiguo, del derecho penal internacional4.

El principio de legalidad penal comprende un abanico de garantías. En lo sustancial exige, entre otras, la que destacábamos anteriormente, esto es, que como presupuesto de la punibilidad exista una norma previa que junto con definir con exactitud el hecho como delito y establezca la pena que ha de corresponderle al autor. De esta exigencia se deriva como corolario la prohibición de la analogía y de la interpretación extensiva de los tipos penales. En cuanto a la formalización de la definición del delito y la pena, en el derecho interno ésta se reserva a la ley excluyendo a las otras fuentes del derecho5. En cambio, en el dere-

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cho internacional y por inclusión en el derecho penal internacional, como no hay un órgano universal productor de leyes6, el derecho sólo puede nacer del consentimiento de los Estados, consentimiento que se expresa bien sea en las convenciones internacionales o en la costumbre o los principios generales de derecho7.

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante ECIJ) así lo confirma cuando en su art. 388enumera el derecho que aplicará en la resolución de los conflictos que sean sometidos a su conocimiento. Por su parte, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante ECPI) también señala en el art. 21 el derecho que habrá de aplicar en la investigación y el enjuiciamiento de los delitos que sean de su competencia, es decir los señalados en el art. 5 ECPI9.

En este precepto se alude a las fuentes clásicas del derecho internacional, pero se las jerarquiza no en cuanto a su función de fuentes creadoras del derecho, sino en cuanto a su importancia para la interpretación de las normas del propio ECPI10.

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De lo anterior se deduce que en el derecho penal internacional no resulta del todo exacto señalar que el principio de legalidad exige como garantía la existencia de una ley previa. Se gana en precisión si se dice, en cambio, que en el ámbito del derecho penal internacional la garantía se satisface con la constatación de la existencia, cualquiera que sea su fuente originaria de las señaladas en el art. 31 ECIJ, de una norma previa que establezca el hecho punible (garantía criminal) y señale la pena (garantía penal). Esta peculiaridad del principio de legalidad penal internacional está sancionada explícitamente tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta Africana11e implícitamente la Convención Interamericana de Derechos Humanos12.

La constatación de que entre las fuentes normativas del derecho penal internacional no puede estar la ley ha llevado a los autores a reformular el brocardo de Feuerbach nullum crimen nulla poena sine lege válido para el derecho penal interno, por el de nullum crimen nulla poena sine iure13. Esta reformulación, sin embargo, no altera el núcleo del principio. Una definición previa del delito y de la pena sigue constituyendo una exigencia garantista sólo que, en el orden jurídico penal internacional, ésta puede formalizarse en un convenio internacional, ser

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establecida por la costumbre o resultar de los principios generales de derecho. Por ello, aun cuando se diga que en la jurisdicción penal universal el principio de legalidad tiene otra dimensión sigue constituyendo una garantía de la seguridad jurídica y una trinchera contra la arbitrariedad insoslayable. Si en el orden interno la norma previa ha de ser una norma escrita, una ley, la que fundamente el castigo, en el orden jurídico penal internacional la aludida específica norma puede no serlo, pero lo que es ineludible es que se constate la previa existencia de la norma, escrita o no escrita. En el derecho penal internacional las fuentes productoras de normas no se reducen a una sola como sucede en el derecho penal doméstico, sino que son tres. De ahí que quizá resulte más preciso volver a reformular la máxima nullum crimen nulla poena sine iure praevia y reemplazarla por nullum crimen nulla poena sine norma praevia.

De esta forma, en el orden jurídico internacional es posible comprobar que coexisten en forma paralela el derecho penal internacional estatutario que se contiene en ECPI y un derecho penal internacional consuetudinario14que recoge comportamientos que son penalizados directamente por el Derecho Internacional15. En el primero, el principio de legalidad, como se verá, no difiere sustancialmente en su formulación del que es posible encontrar en cualquier código penal. En el derecho penal internacional consuetudinario, en cambio, aún cuando la existencia de este derecho constituye una realidad normativa16, el sometimiento de este derecho a las demandas del principio de legalidad presenta las dificultades derivadas del carácter no escrito de su fuente originaria. A este problema hay que agregar otro: si bien no se discute sobre la realidad normati-

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va del derecho penal internacional consuetudinario, esta seguridad no se tiene respecto de su vigencia real y efectiva. La vigencia real de una norma está condicionada a su aplicación efectiva y ésta sólo puede provenir de un órgano jurisdiccional que aplique esa norma. Una norma que no es aplicada o que no puede ser aplicada por no existir una jurisdicción que la aplique, es una norma que no tiene vigencia real, una norma que cumple simplemente una función simbólica.

Respecto del derecho penal internacional estatutario su vigencia real y efectiva, aún con lo límites que establece el propio ECPI, es constatable. Hay un órgano jurisdiccional, la CPI, que instruye y juzga. En cambio, respecto del derecho penal consuetudinario en principio ese órgano jurisdiccional que aplique sus normas y asegure, por tanto, su vigencia real y efectiva, no existe por lo menos de forma permanente. Es cierto que los Tribunales Penales Internacionales ad hoc establecidos por mandato del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para conocer y enjuiciar los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda (en adelante TPIY y TPIR respectivamente)17aplicaron el derecho penal internacional consuetudinario, pero estos Tribunales no tienen, como lo tiene la CPI, la condición de permanente18. Son Tribunales que fueron creados con posterioridad a los hechos que deben juzgar y su competencia tiene límites temporales y territoriales y con la institucionalización de la CPI y la previsión en el art. 13 b) ECPI de que este tribunal a requerimiento del Consejo de Seguridad puede actuar como tribunal especial incluso respecto de hechos ocurridos en territorios de Estados que no sean parte del Estatuto de Roma y cualquiera que sea la nacionalidad de los implicados, permite conjeturar que posiblemente tales tareas las cumplirá en el futuro la CPI.

Ley penal sustantiva, jurisdicción, competencia funcional, competencia objetiva, y procedimiento están dentro del espacio del principio de legalidad penal. Todas estas instituciones forman parte de un sistema, el sistema penal, que está sometido a este principio. En el sistema penal internacional estas disciplinas tienen como objetivo asegurar la vigencia real y efectiva de los derechos humanos. Al derecho penal internacional le corresponde la definición de los comportamientos punibles, al derecho procesal internacional la reglas para su investiga-

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ción y enjuiciamiento, al derecho orgánico internacional, la institucionalización y regulación de los órganos jurisdiccionales y de los órganos encargados de la ejecución de las penas. En todas estas disciplinas rige el principio de legalidad, es un principio transversal. El principio de legalidad constituye el punto de unión entre todas ellas.

Por eso, el contenido y dimensión del principio de legalidad penal en el derecho penal internacional no puede establecerse sin tomar en cuenta que coexisten un derecho penal internacional estatutario o convencional que tiene una jurisdicción y una competencia objetiva o material muy definida, con un derecho penal consuetudinario que, en principio pareciera que carece de dicha jurisdicción.

Luego, en esta línea, resulta necesario distinguir, en el derecho penal internacional en relación con el principio de legalidad penal, entre, por una parte, el derecho penal internacional estatutario y, por la otra, el derecho penal...

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