Delitos de frustración de la ejecución y delitos de insolvencia
| Autor | Norberto J. de la Mata |
| Páginas | 285-325 |
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Caso Marsans
"[Los empresarios] G.D.F. y [...] acordaron con D.C. una estrategia para [...] eludir las responsabilidades de una serie de procesos en las que su grupo empresarial se encontraba inmerso, pasando dicha estrategia por ceder el control de dicho grupo a D.C. [...] quien se valió de su estructura societaria para ello, comprometiéndose D.C. a realizar una serie de pagos a los empresarios [...].
D.C, valiéndose de su toma de control en el Grupo Marsans', habría realizado una serie de operaciones cuyo fin último sería su lucro personal. Para llevar a cabo estas actividades D.C. encabeza una organización configurada por un complejo sistema societario, nacional e internacional, y se vale de una red de colaboradores y testaferros. Las operaciones reconstruidas revelan que muchos de los bienes, derechos y fondos titulados por el Grupo Marsans han terminado concentrándose en un elevado número de sociedades directa o indirectamente vinculadas con D.C, recurriendo para ello a varios de los mecanismos utilizados tradicionalmente en procesos de ocultación patrimonial y blanqueo de capitales como son la adquisición, constitución y uso de sociedades instrumentales, interposición de testaferros y fiduciarios, presunta simulación de contratos y otros negocios jurídicos, operaciones de efectivo o asimilados (cheques bancarios al portador), numerosos traspasos de altas cantidades entre cuentas de los mismos titulares, excesiva complejidad y la realización de operaciones sin un sentido económico aparente, estructuración y fraccionamiento en cortos espacios de tiempo
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y el uso de paraísos fiscales y jurisdicciones de riesgo. G.D.F. y [...] habrían diseñado una estrategia para alzarse con sus bienes aparentando su insolvencia patrimonial [...] Dicho plan tendría como base un acuerdo [...] consistente en el traspaso del grupo empresarial y sus derechos así como el patrimonio personal y familiar de los primeros al entramado de este último creando una aparente insolvencia, ya que en realidad cada propietario de MARSANS debía recibir cien mil euros mensuales hasta alcanzar la suma de ocho millones de euros [...].
El Grupo Marsans es uno de los objetivos de la organización de D.C., de modo que bajo su promesa de solucionar sus problemas económicos desembarcan' en Marsans y lejos de solventar su situación, se valen de su posición en beneficio del entorno de D.C. Sirva como ejemplo que tanto bienes muebles como inmuebles del Grupo Marsans así como patrimonio familiar de sus dueños, se encontraría en la actualidad en posesión de D.C. y su entorno [...] [y se firmaron] dos contratos de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria [...] que tienen como resultado que la chipriota P.N. sea la acreedora de las patrimoniales de D.C, las cuales como garantía hipotecan los bienes de naturaleza personal e industrial atribuidos a éste".
Extracto literal del Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 6, de 5 de diciembre de 2012. La Sentencia 32/2015 de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3a, de 7 de septiembre, condena a varios acusados por delito, entre otros, de alzamiento de bienes continuado.
En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que da lugar a la Apertura del Juicio Oral mediante Auto de 23 de abril de 2014, dictado en las Diligencias previas del Procedimiento Abreviado 19/2012, se afirma que el acusado G.D.F. contactó con el también acusado D.C. para que ocultara su patrimonio personal y empresarial mediante una cesión gratuita del mismo a cambio de ocho millones de euros. Para ello éste puso a miembros de la empresa en nómina, adquirió vehículos de alta gama propiedad de las sociedades, dispuso de los inmuebles y sacó dinero de la tesorería por servicios que nunca se prestaron; creó un conglomerado societario para realizar las actividades descritas mediante las que llevó a cabo en los años siguientes operaciones con las sociedades del grupo Marsans destinadas a frustrar la recuperación de los bienes de los acreedores.
Los delitos de "frustración de la ejecución" se ubican en los arts. 257 a 258 ter en un específico Capítulo VII, que se crea en 2015, dentro del Título XIII, dedicado a los delitos contra al patrimonio y contra el orden socioeconómico. E inmediatamente antes que los delitos que el Código denomina "insolvencias punibles" en el Capítulo VII bis del mismo Título.
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Estamos ante defraudaciones caracterizadas porque el autor de la conducta típica no actúa sobre un patrimonio ajeno, sino sobre su propio patrimonio, vinculado, eso sí, al cumplimiento de las obligaciones contraídas.
Como dice el propio legislador en el apartado XVI del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, estamos ante el tradicional delito de alzamientos de bienes al que se añaden dos nuevas figuras delictivas llamadas a completar la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, con ello, del crédito, habituales en Derecho comparado.
Los delitos de alzamiento de bienes no sufren prácticamente ninguna modificación desde que se incorporan al Código penal de 1995 en los arts. 257 y 258 hasta 2015. A este Código se traslada el clásico alzamiento, que ubicado en las defraudaciones, junto con estafas, apropiaciones indebidas, etc., se incluía antes en una sección denominada "Del alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles". El Código de 1995 independiza los delitos y los agrupa con el resto de figuras vinculadas a quiebras, concursos e insolvencias en un Capítulo cuya rubrica dirá ya únicamente "De las insolvencias punibles".
Con la Ley Orgánica 5/2010 se introducen cuatro tipos agravados en los apartados 3 y 4 del art. 257, de los que en 2015 desaparecerá el relacionado con las cosas de primera necesidad, vivienda y bienes de utilidad social.
Y por Ley Orgánica 1/2015 se modifica la rúbrica del Capítulo VII, que pasa a denominarse "Frustración de la ejecución", creándose un nuevo Capítulo VII bis que mantiene la rúbrica anterior "De las insolvencias punibles", separándose claramente, al menos legalmente, dos grupos de delitos.
Al mismo tiempo se varía la ubicación de las distintas figuras, agrupándose las tres modalidades de alzamiento que se crean en 1995 en un único artículo 257, aunque manteniéndolas diferenciadas en los apartados 1.1o, 1.2o y 2, se incorpora un nuevo delito de presentación en un procedimiento de ejecución de una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz en el art. 258, también el delito de uso de bienes embargados en el 258 bis (derivado de la antigua malversación impropia del art. 435 pfo. único Io), se mantienen los tres tipos agravados de los ahora arts. 257.3 pf°- 2° y 257-4 y se reproduce el art. 261 bis en un art. 258 ter aplicable sólo a los delitos del Capítulo.
El apartado XVI del Preámbulo de la Ley señala que la reforma de estos delitos "parte de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución [...] y los delitos de insolvencia o bancarrota". Y la separación queda clara. Lo que no queda tan clara es la distinción entre unas figuras y otras, la correcta ubicación en los dos capítulos de cada una de ellas ni el sentido que
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tiene una duplicidad de conductas, algunas repetidas, sin referencia en nuestro Derecho comparado más próximo.
En todo caso esta independización no debe impedir poder seguir afirmando que los delitos de ambos capítulos están nucleados, como siempre, en torno al concepto de insolvencia y a la frustración de las expectativas del acreedor en relación con el cobro de su deuda.
Toda esta materia está muy vinculada a la normativa mercantil y de ahí las referencias en el articulado al concurso, a la declaración del concurso o al procedimiento concursal. Por ello es necesario tener siempre presente la regulación de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, con todas sus modificaciones.
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El elemento en torno al cual se agrupan los delitos de frustración de la ejecución, que no son sino insolvencias vinculadas al incumplimiento de obligaciones sin declaración del concurso, se ha venido entendiendo siempre que es precisamente el de la insolvencia, concepto que es el mismo tanto para las conductas de este Capítulo VII como para las del Capítulo VII bis.
Es cierto que el mismo se utiliza ya sólo en la rúbrica de este último capítulo y en el texto de los arts. 259 y 260.1 contenidos en él (en los arts. 260.2 y 261 se presupone al existir un procedimiento concursal). Pero los delitos de los arts. 257 y 258 (en cierta medida puede entenderse que también, aunque es algo diferente, el del art. 258 bis) se nutren de ese concepto pues es la insolvencia a la que conduce la actuación de quien se alza, dispone de sus bienes o contrae obligaciones o dificulta o impide la satisfacción...
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